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100분토론 대본좀 구해주세요 ㅠ
100분 토론 346회 [다시 불붙은 간통죄 논란]
대본좀 구해주세요 ㅠ 내공 있는거 다 걸게요 ㅠ
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◎ 손석희 / 진행 :
시청자 여러분 안녕하셨습니
까? 백분 토론에 손석희입니다. 현직 판사들이 잇따라 간통죄에 대
한 위헌법률심판을 제청하면서 해묵은 논란이 다시 불거지고 있습
니다. 백분토론에서 이 문제를 다루는 것도 처음은 물론 아닌데
요. 가정을 지키기 위한 최소한의 장치라는 주장, 그리고 성적 자
기 결정권을 무시하는 것이다 라는 주장이 여전히 팽팽히 맞서고
있습니다. 가장 가깝게는 지난 2001년에 헌법재판소가 간통죄에
대해서 합헌 결정을 내렸습니다만 그때도 이 문제에 대해서 폐지
여부를 진지하게 검토해 달라 라고 입법부에 요청한 바가 있었죠.
6년이 지난 지금 이 법은 폐지해야 되는 걸까요. 아니면 존속해야
하는 걸까요. 백분 토론에서 양쪽 의견을 모아보겠습니다. 오늘 나
와 주신 분들을 우선 모시도록 하겠습니다. 어서 오십시오. 전원
책 변호사, 그리고 김신명숙 페미니스트저널 편집위원을 모셨
습니다. 폐지에 찬성하는 두 분들이신데요. 우선 전 변호사께 한
가지만, 입장확인하기 위해서 질문을 드리겠는데요. 꼭 폐지해야
되는 이유, 핵심적인 이유 한 가지 가 있다면 뭘 들 수 있을까요.
◎ 전원책 / 변호사 :
헌법학적으로 이 간통죄가 범
죄라고 이제 우길 시대는 아닙니다. 그리고 간통죄가 존재해야 될
효용성, 이게 거의 다 떨어졌어요. 죽어가는 법이죠. 간통죄 뿐 아
니고 우리나라에 죽어가거나 이미 죽은 법들이 많이 있습니다. 정
리할 때가 된 것 같습니다.
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 아직 시기상조라
는 주장에 대해서는 어떻게 생각하십니까?
◎ 김신명숙 / 작가 :
아마도 그런 주장은 간통죄가
여성을 보호하는 측면이 있다, 이렇게 생각하시는 분들이 말씀하
시는 것 같은데요. 과연 간통죄가 이렇게 생각하는 것만큼 여성을
보호하는 측면이 있는가 하는 건 좀 더 면밀히 따져봐야 되고요.
또 만약 그런 측면이 있다면 다른 법제도를 통해서 또 그것을 보호
해줄 수도 있는 문제라고 생각합니다.
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 두 분 자리로 모
시겠습니다. 정해진 자리로 가주시길 바라고요. 계속해서 이번에
는 간통죄 폐지를 반대하는 두 분을 모시도록 하겠습니다. 최병록
서원대 법학과 교수님, 그리고 심리학자 최창호 박사 두 분을 모셨
습니다. 안녕하십니까?
- 반갑습니다.
◎ 손석희 / 진행 :
역시 입장 확인을 위해서 한
가지씩만 질문을 드리겠습니다. 먼저 최병록 교수께 여쭙겠는데
요. 유지돼야 되는 이유, 가장 큰 이유 뭐가 있을까요?
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
아직 우리 국민들의 법의식이
간통죄는 처벌해야 된다고 믿고 있습니다. 그리고 가정을 보호하
고 성문란을 방지하기 위해서도 아직까지는 존치해야 된다고 생각
됩니다.
◎ 손석희 / 진행 :
최 박사님께 여쭙겠습니다. 대
부분의 선진국들이 다 폐지했다고 하는데 우리가 굳이 몇 안 되는
나라에 속해야 되는 이유는 뭐라고 생각하십니까?
◎ 최창호 / 심리학자 :
일단 선진국 중에서도요. 스위
스나 오스트리아, 그리고 미국 같은 경우도 아직 존치하고 있고
요. 그렇기 때문에 시대상황에 맞춰서 존재 여부를 따져야지 선진
국이 다 없앤다고 그래 가지고 우리가 따라갈 이유는 없다 라고 봅
니다. 우리 문화가 있기 때문에요.
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 오늘 네 분의 토
론이 아주 치열할 것 같습니다. 자리로 모시도록 하겠습니다. 잠
깐 가계시고요. 저희들이 준비한 화면이 있습니다. 오늘 주제와 관
련된 내용들인데요. 보시고 토론 들어가도록 하겠습니다.
[간통]형법 제241조 - 배우자
가 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다.
해묵은 간통죄 존폐논란이 다
시 불붙고 있다. 최근 현직 판사 두 명이 각각 심리 중이던 간통 사
건에 대해 위헌심판을 제청함으로서 헌법재판소는 형법 241조, 간
통죄의 위헌여부를 6년 만에 본격 심사하게됐다. 간통죄 존폐에 대
한 논란은 이미 새로운 것이 아니다. 지난 90년과 93년, 그리고
2002년에도 간통죄에 대한 위헌소송이 제기되었지만 모두 합헌 결
정으로 결론지어졌다. 그러나 2002년 헌재는 합헌 결정문에서 현
실의 변화하는 상황을 감안해 입법부도 폐지여부를 진지하게 고려
할 필요가 있다며 간통죄 폐지에 대한 불씨를 남겨두었다. 이에 지
난 2005년 당시 열린우리당 염동연 의원 등은 간통죄 폐지 법안을
제출했지만 현재 계류 중이며 논란은 소강상태에 들어갔다.
◎ 육미은 / 52세, 경기 성남 :
너무 개인적인 일이고 사생활
이니까 이제는 좀 사회 분위기로 봐서 없어져야 되지 않나 생각해
요.
◎ 민 경 / 25세, 서울 종로 :
법적으로 옳다 그르다를 판단
할 건 아니라고 생각해요.
◎ 유동철 / 37세, 경기 안양 :
너무나 행복해질 수 있는 권리
가 있는데 법이 그걸 아마 침해하고 있지 않나, 나중에 혹시 더 사
랑하는 사람을 만날 수도 있는데...
◎ 신해철 (대중가수) / ‘100분 토론’ 2005.11.3방송 :
법으로 제한하지 않더라도 간
통한 사람들은 다른 사람들한테 떳떳할 수 없고 손가락질 받게 되
고 이런 윤리라는 벽이 있는데 과연 국가공권력이 이걸 간섭할 필
요가 있느냐 라는 문제죠.
◎ 허은정 / 25세, 경기 성남 :
사회적으로 성적으로도 많이
개방된 상태고 또 이혼율도 많이 높아지는 추세라서 사회적 정의
가 지켜져야 되지 않을까.
◎ 김병하 / 68세, 서울 강남 :
동물세계하고 다르기 때문에
만약 간통죄를 폐지하면 완전히 동물세계로 돌아가는 거예요. 인
간사회는 도덕이라는 게 있어야 되는데 그게 없으면 사회 질서가
파괴됩니다.
◎ 박세나 / 22세, 서울 광진 :
간통죄는 있어야된다고 생각
해요. 결혼 안 하고 차라리 이 사람 저 사람 만나며 사는 게 낫지
결혼 왜 하고, 차라리 한 가정을 안 만드는 게 나을 것 같아요.
◎ 안귀옥 (변호사) / ‘100분 토론’ 2005.11.3방송 :
간통죄가 있음으로 해서 건강
한 정상적인 자아를 가진 사람이라면 그래도 가정을 지켜야 된다
라고 하는 생각에 절제를 할 수 있다는 거죠.
다시 한번 불붙은 간통죄 폐
지 논란, 과연 간통죄는 사생활에 대한 과도한 공권력의 개입인가
아니면 여전히 가정과 여성을 보호하는 최후의 보로인가, 해묵은
간통죄 논란의 결말은 무엇인가.
◎ 손석희 / 진행 :
아까 소개해드린 네 분의 패
널 여러분, 그리고 시민논객 여러분들도 오늘 이 자리에 함께 하
고 계시고 일반 방청객 여러분께서도 함께 해주고 계십니다. 고맙
습니다. 방송 중에 여러분들께서 물론 참여하실 수 있고요. 물론
시청자 여러분들도 토론에 참여하실 수 있습니다. 전화와 인터넷
으로 의견 주시면 여러분들의 의견 저희들이 바로 반영하겠습니
다. 특히 게시판을 통해서 패널들에게 질문을 주신다면 중간 중간
에 최현정 아나운서가 취합해서 패널 여러분들께 질문드릴 수도
있습니다. 그렇게 해서 시청자 여러분들과 저희 토론자들과 함께
쌍방향 토론이 활성화 되도록 저희들도 좀 노력하겠습니다. 본격
적으로 토론에 들어가겠습니다. 아까 입장들은 간략하게 들어봤습
니다만 최근에 일어나고 있는 상황과 관련해서 어떻게들 생각하
고 계신지 이것부터 여쭤보도록 하죠. 아시다 9월 9일에 서울 북부
지방법원에 도진기 판사, 9월 12일에는 대구지법 경주지원 이상호
판사, 모두 간통죄 위헌법률심판 제청을 해놓은 상태인데요. 이것
때문에 아무튼 다시 존폐 논란이 많이 불붙고 있는 그런 상황입니
다. 재판부로부터 이런 문제제기, 특히 최근 들어서 잇따라 일어나
고 있는 이유, 뭐라고 판단하고 계신지요. 우선 전 변호사께 발언
기회 드리겠습니다.
◎ 전원책 / 변호사 :
이게 아마 형법을 직접 담당하
시는 판사 입장에서는 상당히 곤혹스러운 사건일 겁니다. 왜 그런
가 하면 우리가 어떤 범죄를 처벌하려면 가벌성이라는 게 있어야
됩니다. 쉽게 말하면 비난가능성이라고 이야기하거든요. 그러면
그 법이 보호를 하는 소위 법익 이라는 게 있어야 되는 겁니다. 그
런데 간통죄의 보호법익이 무엇이냐, 일반적으로 옛날에 교수님들
께서 교과서에 뭐라고 적는가 하면 하도 답답하니까 성도덕, 성풍
속이라고 적어요. 그런데 잘 아시다시피 성풍속, 성도덕 하는 것
은 윤리적 문제이지 이게 구속요건으로 할 가치가 있는 그런 문제
가 아닙니다. 그러다 보니까 이 비난가능성이 없는 게 돼요. 할 수
없이 요사이 다른 분들은 건강한 가정이라고 합니다. 왜 그 건강
한 가정 문제는 도덕 문제가 아닙니까. 왜 건강한 가정 문제까지
국가가 의율 해야 되죠? 그래서 이것이 형법학적으로 우선 범죄로
서 비난가능성이 없다, 또 두 번째 더 나아가서 헌법적인 문제가
있는 겁니다. 소위 헌법 10조에 적혀 있는 인간의 존엄과 가치, 행
복 추구권, 여기에 정면으로 위배된 것이고 더 나아가서 이게 세부
적으로 더 들어가 보면 간통죄가 징역형만 정해놓음으로 해서 소
위 기본권의 최소 침해원칙 이것도 넘어선 것이다, 여러 가지 문제
가 많죠. 헌법에도 위반돼 있고 형법학적으로도 사실 이게 과연 이
것이 범죄냐, 원시형법이죠. 우리나라에 원시형법이 꽤 있습니다.
간통죄 말고도 혼인빙자 간음죄도 원시형법이고 또 사실 사문화
되어 있는 도박죄, 낙태죄, 이런 온갖 범죄들이, 그리고 온갖 특별
법으로 전부 다 형법 속에 절반 정도가 빠져 나가 있지 않습니까?
특가법, 특경법, 교통사고 나면 형법으로 의율합니까? 다 교통사
고 특례법이죠. 이런 시각으로...
◎ 최창호 / 심리학자 :
우리 사회가 지금 원시사회거
든요.
◎ 전원책 / 변호사 :
아니, 제 말씀을 좀 듣고요. 기
본적으로 우리나라 국회의원들이 게을러요. 그리고 무식하거나 게
으르거나 하니까 형법을 손을 안 본 겁니다. 안 보니까 판사들로
선 답답하죠. 답답하니까 이게 벌써 네 번째입니다. 네 번째 올라
갔는데 이번에는 아마 정리될 거예요.
◎ 손석희 / 진행 :
최창호 박사께 드려야 되겠는
데요. 말씀하시죠.
◎ 최창호 / 심리학자 :
일단은 행복추구권이라는 것
에 대해서도 저도 동의를 하죠. 그리고 성적자기결정권에 대해서
동의를 합니다. 그렇다고 해서 자기의 욕망이라든가 쾌락을 법이
이불속까지 침범하면 안 된다 라는 취지의 위헌제청을 했는데요.
자기 이불이고 부부가 함께 쓰는 이불이면 괜찮은데 남의 이불이
고 남의 집 이불에 가기 때문에 그게 문제가 되는 거거든요. 행복
추구라고 하는 것도 기존의 도덕과 미풍양속을 해치지 않고 가족
이라는 행복을 이타적으로 생각을 해야지, 자기만의 쾌락을 위한
그런 것으로 위해서 왜 거기에 대해선 죄라고 생각하지 않으시고
그런 건 처벌해야 된다고 생각하는 거죠. 형법적인 문제를 떠나 가
지고 헌법적인 데 있어서 오히려 거꾸로 법도 간통죄가 존재함으
로서 우리 국민의 행복과 가족의 행복을 지켜 줄 수 있다 라고 생
각을 합니다.
◎ 김신명숙 / 작가 :
제가 말씀을 좀 듣다 보면요.
성적자기결정권을 인정한다고 처음에 전제하셨는데 사실 그 후에
말은 전혀 인정하지 않는 말씀이거든요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
성적자기결정권에 대해선 이
따 따로 말씀을 드려야죠.
◎ 김신명숙 / 작가 :
가정의 가치를... 인정한다고
말씀하셨지만 뒤에 말은 사실은 부정하신 것인데요. 그러니까 지
금 말씀이 가정의 가치를 위해서 개인의 그런 욕망이나 그런 것들
은 좀 눌러야 된다, 지금 그런 말씀이신데 사실 저도 그렇게 됐으
면 좋겠습니다. 그렇게 좀 가정을 유지하는 그런 쪽으로 세상이 그
런 가치가 지배되는 그런 쪽으로 갔으면 좋겠는데 불행히도 현재
사회의 흐름이 사실 그렇지 않습니다. 현재 사회가 점차 개인화 되
고 있거든요. 그러니까 가족이 사회의 기초단위였던 데서 이제 개
인이 어떻게 보면 사회 기초단위로 되는 걸로 사회가 점차 굉장히
개인화 되고 있습니다. 우리 호주제 폐지도 그것의 한 흐름이라고
보는데 아시다시피 호주제라고 하는 건 호주를 중심으로 한 일가
를 단위로 해서 개인이라고 하는 건 그 가의 멤버로서 구성원으로
서 종속된 존재로 사실은 인정이 됐었던데 비해서 이제 내년부터
는 개인별 신분등록부하는 겁니다. 그래서 개인이 그만큼 중요해
지는 거고 기본단위로서 개인이 등장하게 됩니다. 그에 따라서,
◎ 최창호 / 심리학자 :
개인도 소중하죠. 그러나...
◎ 김신명숙 / 작가 :
물론입니다. 그래서 제 말은
사람들의 가치관이,
◎ 손석희 / 진행 :
김신명숙... 마무리 해 주시고
요.
◎ 김신명숙 / 작가 :
그래서 시대의 흐름이 개인화
로 가고 있고 그만큼 개인의 욕구와 자유가 증대되고 있기 때문에
기존의 가치와 지금 충돌을 빚고 있는 거죠. 그래서 세상이 이쪽
방향으로 변하는데 그래선 안 된다, 자꾸 이렇게 과거의 말만 하
고 있으면, 물론 그게 도덕적으로도 옳고 이상적으로도 저도 그랬
으면 좋겠습니다만 사회 흐름하고 이게 다르기 때문에 마찰이 점
점 커질 수밖에 없는 게 아니냐 이런 말씀입니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
이상으로 가고 있는 게 아닌가
요?
◎ 김신명숙 / 작가 :
그게 잘못 가고 있다고 되돌
릴 수 있느냐, 그리고 그것이 판단이 다르거든요. 옳은 방향이라
고 생각하는 사람들도 있는 것이고 그것은 가치관과 사람들과의
관점의 차이이기 때문에, 근데 중요한 것은 시대흐름이 그렇다는
겁니다. 그런데 어떻게 되돌릴 수 있겠느냐,
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
시대흐름이 잘못 가고 있으면
올바른 방향으로 가도록...
◎ 김신명숙 / 작가 :
그건 아마 제 생각에 되돌리
긴 어렵지 않을까 이런 생각을 합니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
저는 전 변호사님 아까 말씀하
신 것 중에 보호법익에 대해서 말씀하셨는데요. 아직도 우리 사회
는 사회 윤리적으로 규범의식이 국민들이 절대다수로 지지하고 있
고요. 그 다음에 혼인제도, 굉장히 중요한 건데 이것 유지에 대해
서 굉장히 강하게 긍정하고 있고요. 또 부부간의 정조의 의무, 성
실의무, 이것도 굉장히 존중하고 있습니다. 따라서 현행 간통죄가
사문화됐다고 얘기하는 것은 지나친 비약이고요.
◎ 전원책 / 변호사 :
저는 사문화 얘기는 하지 않았
습니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
사문화 아까 얘기하신 것 같은
데요.
◎ 전원책 / 변호사 :
사문화라고 얘기하지 않고 죽
어가는 법이라고 얘기했어요. 죽은 법이 또 있고요.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그런데 형법적으로 간통죄를
처벌하는 것은요. 좀 치유가 불가능하고 악질적인 간통행위를 말
하는 거죠. 이런 것들은 다른 범죄, 비슷한 처벌하고 있는 다른 범
죄와 비교해 볼 때 전혀 비난가능성이 적은 것 아닙니다.
◎ 전원책 / 변호사 :
그거 조금 말씀이 이상한데 우
선 하나씩 짚어보겠습니다. 혼인제도가 보호법익이 될 수 있느냐,
이건 조금 법리적으로 문제가 있죠. 이건 지금 일반 시청자들께서
는 이런 법리에 대해서 깊은 이해를 잘 못하시겠지만 혼인제도를
보호법익으로 한다는 것은 약간 넌센스입니다. 법리적으로. 가령
살인죄 같으면 사람이 생명이고 절도죄 같으면 타인이 재물 아닙
니까. 보호법익이. 그런데 혼인제도 자체를 보호법익으로 한다는
것은 약간 넌센스죠. 그리고 성실의무를 말씀하시는데 물론 혼인
도 하나의 계약입니다. 혼인이 계약이다 보니까 계약에 따라서 발
생한 의무들이 있어요. 예컨대 동거의무, 협조의무, 부양의무, 또
소위 성실의무라는 것이 정조의무를 포함한 개념입니다. 이런 데
위반해서 만약 불륜을 저지르면 거기에 따라서 응당 손해배상 책
임이 발생하죠. 하지만 이걸 형법적으로 의율화할 문제인가 하는
것은 아니라는 문제입니다. 그리고 또 하나요. 우리가 이게 간통죄
에서 참 모순점이 많아요. 기술적인 모순점을 제가 하나만 들어볼
까요? 애정행위를 하는데 있어서 온갖 짓을 다 해도 이게 방송에
서 적합한 용어인지는 모르겠습니다만 소위 강간죄나 간통죄가 전
부다 삽입설을 다 통설 판례로 하고 있습니다. 그런 성교행위가 완
성되지 않으면 어떠한 행위를 해도 국가가 전혀 간섭하고 있지 않
다가 삽입을 하는 순간부터 국가가 간섭한단 말입니다. 가령 클린
턴 전 대통령이 흔히 말하는 부적절한 관계하는 것, 그건 구강성교
도 간통죄 해당이 안 돼요. 이게 무슨 넌센스입니까. 과연 우리가
핵심적인 성행위 완결이 그만큼 중요합니까? 아내를 두고 남편이
바람을 피울 때, 아니면 남편을 두고 아내가 바람을 피울 때 남편
과 아내 몰래 온갖 행위를 다 하다가 어찌해도 국가가 처벌 못하는
데 마지막에 삽입행위, 이걸 하는 순간부터 국가가 간섭을 한다,
또 하나 기술적인 문제를 더 짚어드릴게요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
기술적인 문제가 아니라,
◎ 전원책 / 변호사 :
아니, 잠깐만요. 형법학에서
기술적인 문제라는 얘깁니다. 내가 뭐 기술적이라는 게 지금 테크
닉을 얘기하는 겁니까? 그런 게 아니고. 기본적으로 이렇다 보니
까 삽입설이 통상판례다 보니까 이걸 입증하려면 굉장히 난감해
요. 이러다 보니까 인간이 말입니다. 사생활의 비밀과 자유가 우
리 헌법17조에 보장이 되고 있습니다. 굉장히 중요한 기본권이에
요. 이건 헌법학자들이 정말 기본권 중에서 기본권이라는 기본권
입니다. 이게. 사생활의 비밀과 자유가 침해될 가능성이 굉장히 높
은 범죄가 바로 이 간통죄입니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
국가가 쉽게 개입하는 건 아니
고요. 당사자가 참다가 견디지 못해서 국가에 도움을 요청할 때 그
때서야 개입하죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
지금 실제 당사자가 참다못해
서 개입을 요청하는 경우 입니까? 대부분은 말이죠. 위자료 많이
받거나 재산분할 많이 받거나 복수심에 불타서 간통죄로 고소하
는 거예요. 무슨 참다못해서 국가에 개입을 요구합니까?
◎ 최창호 / 심리학자 :
아니, 그것도요. 하나의 이유
가 될 수 있죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
국가가 남의 아랫도리 왜 그렇
게 개입하고 간섭하려고 그래요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
국가라고 자꾸 표현하시는데
법이 아랫도리가 아니고 지금 말씀하시는데 아까 혼인제도의 부부
의 성실의무 말씀하셨잖아요. 혼인제도를 보호하려고 하는 것이
아니라 가족이라고 하는, 가정이라고 하는 가족의 행복을 보호하
려고 하는 거예요.
◎ 전원책 / 변호사 :
그게 도덕적인 문제지 그게 법
으로 의율 할 문제냐 하는 겁니다. 법학에 들어가면요. 법으로 의
율 할 문제가 있고,
◎ 최창호 / 심리학자 :
도덕적으로 말씀하시는데 심
리학적으로,
◎ 전원책 / 변호사 :
지금 구성요건... 심리학을 왜
따집니까? 지금 여기에.
◎ 최창호 / 심리학자 :
왜 못 따져요? 아니 사람들이
살아가고 구성이 사회심리학이지.
◎ 전원책 / 변호사 :
범죄 가능성이 있느냐, 위헌
여부를.. 심리학을...
◎ 최창호 / 심리학자 :
법이 사회적인 컨센서스 없이
합의성 없이 이루어집니까? 당위성이 있어야 되고 사회 구성원들
이 서로 합의해야죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
최 박사님 지금 논의하는 것
은 말이죠. 간통죄가...
◎ 최창호 / 심리학자 :
지금 법적인 논리를 따지려면
백분 토론 할 필요가 없죠.
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 제가 잠깐 개입
을 하죠.
◎ 최창호 / 심리학자 :
법적인 것 따지면 왜 제가 여
기 나옵니까?
◎ 김신명숙 / 작가 :
심리학적으로도...
◎ 손석희 / 진행 :
법적으로도 물론 따져봐야 될
문제도 있으니까 그건 좀 이해해주시고 보호법익이냐 아니냐 하
는 문제에 있어서 조금 두 분이 부딪치시는 게 있는 것 같습니다.
그런데 이걸 법의 전문가가 아닌 입장에서 여쭤보자면 보호법익이
라는 게 피해자가 발생할 경우를 대비해서 보호법익이 있는 건가
요. 아니면 또 다른 경우가 있습니까?
◎ 전원책 / 변호사 :
법이 입법할 때 예컨대 이 법
은 살인죄 같은 경우는 사람의 생명이 보호법익입니다. 사람의 생
명이라는 보호해야 될 법의 가치가 있는 부분이에요. 그리고 가령
절도죄 같은 경우 타인의 재물입니다. 재물이 보호법익이고 사기
죄 같으면 재물을 포함해서 재산상의 가치입니다. 그런 게 보호법
익인데 이게 간통죄의 경우에 우리가 흔히 성도덕, 성풍속이라는
하는 것은 도덕실현문제지 보호법익을 따질 때 법이 보호해야 할
어떤 법적인 이익이 아니라는 거예요.
◎ 손석희 / 진행 :
거기에 대해서 반론이 있으신
가요?
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
입법할 때 입법자들이 간통죄
를 풍속에 관한 죄로 규정해 놓고 있지 않습니까, 사회 풍속을 보
호하기 위해서 거기다 규정해놨기 때문에 보호법익이 사회풍속을
유지하기 위한 것에 있다고 봐야 되겠죠. 앞으로 입법자들이 변경
을 하면 어떻게 될지 모르겠지만...
◎ 전원책 / 변호사 :
지금 아까 당장 우리 최 박사
님께서 아직 간통죄가 많이 유지 되고 있는 것처럼 얘기하는데 예
컨대 세계에서 오스트리아 같은 경우는 거의 적용범위가 굉장히
축소가 돼 있습니다. 독일은 이미 폐지를 해서 간통죄가 폐지되고
해서 모든 성에 관한 범죄를 성적자기결정권을 해하는 범죄 그 카
테고리에 묶었습니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
독일의 경우에는 혼인계약을
위반했다는 것을 간통죄의 본질로 하기 때문에 굳이 혼인 계약을
위반한 당사자의 문제에 국가가 개입할 필요가 있느냐,
◎ 전원책 / 변호사 :
독일도 폐지를 69년도에 했습
니다. 그랬죠. 그렇게 하면서 그 카테고리를 성적자기결정권을 해
하는 범죄로 모든 강간죄를 다 묶어버렸고 일본의 경우는 소위 중
혼죄 이 카테고리로 묶어놓고 이미 1947년에 폐지를 했거든요. 미
국도 지금 아마 몰몬교 같은 종교가 있는 유타주 이외에는 제가 알
기로는 12개 주가 간통죄 조문이 남아 있는데 거의 사문화 되어 있
어요.
◎ 손석희 / 진행 :
도진기 판사는 24개 주라고 말
씀하셨던데요?
◎ 전원책 / 변호사 :
24개라고 말씀하셨는데 아마
조금 잘못 아신 걸로 저는 생각합니다. 아까 제가 자료 조사 해보
니까 한 10개 주로 나와 있는데 세계에서 거의 문명국들이 다 없앴
습니다. 간통죄. 이 간통죄는 뭔가 하면 왜 남아 있는고 하면 기독
교 윤리에서 출발한 범죄입니다. 이게 우리나라에 들어와서요. 묘
하고 유교하고 딱 들어붙었어요. 이게 우리나라에 보면 옛날에 어
을우동 사건이 있죠. 성종시절에 교형을 당했습니다. 그런데 그때
까지 만 하더라도 간통을 하면 장80대를 때렸어요. 그리고 유부녀
의 경우에는 너 좀 괘씸하다 그래서 10대를 더 보태서 장90대를 때
렸습니다. 죽지 않을 만큼 때린 거예요. 장100대 맞으면 많이들 죽
었으니까. 그러다가 이게 우리나라에 소위 들어오면서 기독교 문
명하고 붙어가지고 처음엔 어떻게 했습니까? 처음엔 여자만 처벌
했습니다. 우리나라가. 그러다가 쌍벌주의로 바뀐 것 아니에요. 남
녀가 같이 처벌됐는데 지금 이탈리아 같은 경우 법조문이 어떻게
나와 있는지 아십니까? 남녀를 같이 처벌하되 남자인 경우에는 특
별한 경우에만 처벌한다, 이렇게 돼 있습니다. 아직도 가톨릭 문화
가 있기 때문에 그래요. 이게 정말 비문화적이고 종교적인 그런 부
분입니다.
◎ 전원책 / 변호사 :
그러나 말씀하신 건 옛날
얘기고요. 50년 이후에는 여성들이라고 하는 약자를 보호하기 위
해서 운영됐던 것 아닙니까.
◎ 김신명숙 / 작가 :
지금 그 점은 조금 문제가 있
으신데요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
일단 말씀을 들어보세요. 지
금 전 변호사님만 계속 말씀하시고 우리는 여기 지금 공부하러 왔
습니까, 법 공부하려고...
◎ 손석희 / 진행 :
최창호 박사님 말씀하시죠.
◎ 최창호 / 심리학자 :
그게 이제 50년 이후에 약자,
쌍벌주의로 바뀌면서 법을 잘 모르지만 여성들이 약자를 보호해주
는 측면으로 운영돼 오다가 요즘 여성들의 사회적 지위나 경제적
능력이 늘어나면서 사실은 오히려 또 남자들이 여성을 고소하는
일이 많아졌어요. 그러다 보니까 여성단체도 어떤 단체는 폐지하
자, 어떤 단체는 좀 더 유지하자, 그런 쪽이 됐는데 저는 남녀를 떠
나 가지고 강자와 약자의 개념으로 갔으면 좋겠다, 이거죠. 그래
서 약자를 보호하는 측면에서의 간통죄는 존재해야 되고 거기에
대해서는 법적으로 보완이 되더라도 지금 당장 간통죄를 폐지하
는 것은 시기상조다, 그런 말씀을 드리고 싶은 거죠.
◎ 손석희 / 진행 :
김신명숙님.
◎ 김신명숙 / 작가 :
애당초 간통죄가 여성을 보호
하는 법이다, 이건 상당히 거꾸로 입니다. 간통죄라는 게 아시다시
피 간자 자체도 여자 여자가 세 개...
◎ 최창호 / 심리학자 :
그건 옛날 얘기고 50년 이후
에...
◎ 김신명숙 / 작가 :
아니요. 지금도 마찬가지죠.
아까 말씀대로 처음에 우리나라 헌법 만들어졌을 때 여자만 처벌
하도록 돼 있었습니다. 그것이 53년에 같이, 여성들이 들고 일어나
서 왜 여자만 처벌하느냐 해서 남녀를 같이 처벌하도록 됐고요. 제
가 자료를 보니까 55년에 대법원 판결에서도 간통죄가 합헌이다,
보존을 해야 된다, 유지해야 된다 하는데 그 근거가 뭐냐 하면 혈
통을 보존하기 위해서 그렇다 그거거든요. 굉장히 남성중심적인
관점입니다.
◎ 최창호 / 심리학자 :
50년대 얘기죠.
◎ 김신명숙 / 작가 :
그러니까 애당초, 50년은 얼
마 되지 않습니다. 그리고 그 전통이 지금까지 쭉 내려와 있고요.
그런데 그것이 원래는 여성을 처벌하던 것이고 그리고 이중적 성
잣대라고 합니다만 여성이 간통한 것에 대해서 훨씬 비난이 더 세
지 않습니까. 남자들은 사실상 허용이 돼 왔었던 것이고요. 그래
서 간통죄가 남자들까지 처벌하게 되니까 그것이 말하자면 코가
꿰인 거죠. 코가 꿰어서 여성들을 보호하는 측면이 있다, 지금까
지 그렇게 얘기가 돼 왔는데 그런데 정말 뭘 보호해왔는지 저는
잘 모르겠습니다. 정말로. 가정을 보호해왔는지, 그렇다면 간통죄
가 있는 우리나라가 다른 나라들보다 훨씬 더 성도 정숙해야 되고
부부간의 정절의무도 잘 지켜져야 되는데 우리나라 아시다시피 성
문란하기로 세계에서 손꼽힙니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그건 지나친 비약입니다.
◎ 김신명숙 / 작가 :
아닙니다. 그건 UN에서도 다
그런 수치가 나오고 있고요. 대한민국의 성이 얼마나 문란한지는
세계적으로도 손꼽히는 부분에 들어가 있다는 걸 그걸 부정하시
면 안 되고요.
◎ 전원책 / 변호사 :
제가 옆자리에 앉아서도 조금
그렇습니다.
◎ 김신명숙 / 작가 :
해외에 나가서도 한국 남성분
들... 그런 또...
◎ 최창호 / 심리학자 :
간통죄 폐기된 독일, 일본 남
자들 외국 나서 안 그러는 줄 아세요?
◎ 손석희 / 진행 :
예, 알겠습니다.
◎ 전원책 / 변호사 :
제가 한 말씀만 먼저 드릴게
요. 이 문제는 정말 남자와 여자의 문제로 끌고 가지 맙시다. 이건
남녀 문제의 절대 아니에요. 그리고 우선 우리가 가정 보호를 말씀
하시는데 지금 우리나라 1년에 30만 이상 결혼하고 16만 쌍이 이혼
합니다. 이혼율이 세계최고를 지금 달리고 있어요. 그건 정말 믿
기 어려운 통계입니다. 왜 우리나라가 이렇게 가정을 등한시 하게
됐는지 그런데 이게 간통죄가 어떻습니까? 이게 가정 보호하는 겁
니까? 혼인을 해소하거나 아니면 이혼소송을 하지 않고는 간통죄
로 고소를 못합니다. 간통죄가 있고 간통죄로 고소한다는 자체가
가정을 완전히 깨는 거예요. 완전히 돌아갈 수 없는 다리, 돌아올
수 없는 다리를 건너도록 만들어버리는 겁니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그것 자체가 잘못됐다고 얘기
할 수 있겠죠. 그건 나중에 토론을 하기로 하고요.
◎ 전원책 / 변호사 :
이게 협박용 범죄라는 것 아닙
니까. 간통죄로 집어넣는다, 그래서 가정을 지키도록...
◎ 최창호 / 심리학자 :
전 변호사님이 그렇게 주장하
셨던 거고,
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다.
◎ 전원책 / 변호사 :
아니 헌법재판관의 의견서에
도 나와 있습니다. 내가 그렇다는 게 아니고요.
◎ 손석희 / 진행 :
전 변호사님 알겠습니다. 잠깐
만 기다려주시고요.
◎ 전원책 / 변호사 :
나오실 때 헌법재판소에서 나
온 결정문을 보고...
◎ 최창호 / 심리학자 :
저도 있습니다.
◎ 전원책 / 변호사 :
있지 않습니까, 그렇게 악용하
고 있다고.
◎ 손석희 / 진행 :
제가 잠깐 끼어들겠습니다. 워
낙 오늘 활발하게 토론하고 계시기 때문에 가능하면 사회자가 안
끼어드는 게 좋겠다고 판단하고 있습니다만 너무 논의가 저희가
뒤에서 다룰 문제까지 전부 앞으로 와 있기 때문에 교통정리를 해
야 될 것 같네요. 기본적으로 말이죠. 여러분께서 오늘 나눌 얘기
들에 대해서 조금씩은 다 건드리셨는데요. 조금씩 영역을 나눠서
깊이 들어가는 그런 방법을 택해야 될 것 같습니다. 우선 이 문제
가 범죄냐 아니냐 하는 문제인데요. 아까 헌법상 비난가치가 없기
때문에
◎ 전원책 / 변호사 :
비난가능성이 없다는 거죠.
◎ 손석희 / 진행 :
가능성이 아니기 때문에 범죄
는 아니다, 라고 말씀하신 바 있습니다. 여기에 대해서 조금만 좀
더 논의를 진행한 다음에 그 다음에 다음 순서로 넘어가도록 하겠
습니다. 논의가 흐트러진 측면이 있었기 때문에요. 말씀하시죠.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
현행 형법에 보면요. 간통행위
와 간통 행위자와 간통 행위자와 함께 배신행위에 동참한 상대방
을 함께 범죄로 처벌하도록 돼 있습니다. 이것을 지금 현재 우리
이 법이 특성이 실체법인 형법하고 절차법인 형사소송법, 또는 민
법, 또 형법, 이것이 서로 상당히 연계돼 있는 아주 독특한 구성을
하고 있는데요. 형법조문을 보면 배우자가 고소가 있어야 되고 또
배우자가 간통을 종료하거나 사후에 유서한 때에는 고소할 수 없
도록 돼 있죠. 그렇다면 이 법의 취지가 비난을 받을만한 간통행위
는 치유가 불가능하고 악질적인 것, 그런 것만 처벌하는 거지 그
외에 대부분 당사자가 사후에 용서하거나 해서 가정을 유지해가
고 있고 그렇기 때문에 최소한으로 유지되고 있는 거죠. 기소율도
보시다시피 10% 미만이라면 따라서 이것은 비난가능성이 아주 높
은 여타 다른 범죄와 비교해 볼 때 동등한 처벌을 할 만큼 비난가
능성이 있는, 예를 들어서 배우자나 가족을 유기하거나 또는 사회
적으로 굉장히 악영향을 끼치는 그런 측면을 고려해서 유지하고
있다고 봐야겠죠.
◎ 손석희 / 진행 :
기소율은 최근 들어서 6%로
통계가 나온대요. 그래서 거기에 대한 반론은 6%니까 거의 사문화
된 게 아니냐, 이런 반론도 있는 것 같은데요.
◎ 전원책 / 변호사 :
기소율이 계속 떨어지는 것 자
체가 보면 가벌성이 없는, 가벌성이 없는 케이스가 많이 있다, 이
런 얘기고 또 종용하거나 유서한 경우, 이 유서라는 것은 사후에
용서해주는 겁니다. 그걸 법에서 유서라고 하는 어렵고 이상한 말
을 쓰는데 종용하거나 유서한 경우에는 고소할 수 없다, 이렇게
돼 있거든요. 그것하고 비난가능성하고는 전혀 다른 문제죠. 종용
이나 유서 같은 경우에는 실제 어떤 경우로 일어나는 고 하면 이혼
소송을 제기했다가 소를 취하고 다시 화해하는 경우, 이런 경우에
많이 일어납니다. 실제. 일어나는 경우고, 종용은 우리가 실제 일
어나는 사건 케이스를 보면 이혼소송을 서로 간에 제기한 상태에
서 예컨대 일방이 간통을 했다가 이혼을 사실상 법원에서 법정에
서 합의하고 나머지 재산분할, 이런 문제로 다투고 있는 중에 일방
이 예컨대 간통을 했다, 이제 이러면 그걸 종용이라고 보죠. 종용
으로 이해를 해서 고소할 수 없다고 보는데 기본적으로 간통의 비
난가능성을 우리가 그걸 헌법재판관 한 분께서 당벌성이라고 표현
했고 또 어떤 분은 헌법학자들은 형법학자들을 가벌성이라고도 표
현하는데 비난가능성을 우리가 논할 때는 원인이 그것입니다. 이
것은 도덕의 문제다, 이거예요. 왜냐 하면 사람이 사랑을 하고 애
정을 가지고 하는 문제는 이게 정서의 문제고 정신의 문제고 나아
가서 이건 윤리의 문제지 이걸 형법으로 의율 할 문제가 아니다,
이런 얘기란 말입니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
다른 사람에게 피해를 주지 않
는다면 가능하겠죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
다른 사람에게 피해라는 건 배
우자가 있는 자가 배우자 아닌 자와 간통을 한 경우에 2년 이하의
징역에 처 하도록 돼 있거든요. 고소권자는 자기 배우자입니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그러니까 배우자입장...
◎ 전원책 / 변호사 :
피해를 주는 경우와 아까 말
한 그걸 권성 전 헌법재판관님 같으신 분은 소위 계약관계로 봐서
소위 성실의무에 위배됐기 때문에 손해배상 책임이지 이것이 어떻
게 형법상 의율 할 문제냐, 하는 문제란 말입니다. 모든 피해가 있
다고 해서 그걸 전부 다 형법으로 다 처벌하는 겁니까? 그건 아니
지 않습니까?
◎ 최창호 / 심리학자 :
다 처벌하는 건 아니고요. 그
게 피해의 정도, 미치는 파장 같은 것도 따져봐야 되고 제가 전 변
호사님께 하나 여쭤보겠는데요. 제가 동아일보 2007년 7월 4일 자
신문자료입니다. 이게. 미국 일리노이 주에서 지방법원의 배심원
단은 지난 주 남의 아내와 관계를 가지고 마음까지 빼앗아 이혼에
이르게 한 모모씨에게 피해 남편은 브린트먼씨에게 4천 8백 2달러
를 지급하라,
◎ 전원책 / 변호사 :
그게 소위 징벌배상이라는 거
거든요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
징벌배상인데... 이게 무슨 법
이냐 하면 애정이간법이라고 표현하더라고요.
◎ 전원책 / 변호사 :
미국법을 가지고 자꾸...
◎ 최창호 / 심리학자 :
그러니까 들어보세요. 그러니
까 이게 미국 같은 경우가 아무리 선진국이라고 할지라도 성행위
까지 봐주더라도 마음을 뺏었다 해 가지고 이걸 벌금을 물게 합니
다. 그런데 우리는 마음에 대해서 국가가 법이 간섭하는 것이 아니
고 그 행위에 대해서 간통행위에 대해서 그것에 대해서 규제하는
것이고 그걸 형벌적으로 다루고 보자는 것이지 우리보다 잘 산다
는 미국은 마음을 뺏은 것까지, 또는 우리 사랑의, 애정의, 도덕의
문제까지 간섭하는 게 아니거든요. 그걸 좀 구분을 하셨으면 좋겠
어요.
◎ 전원책 / 변호사 :
심각한 게 극단적으로 제가
한 가지만 말씀드릴게요. 애정이 없는 부부에 있어서 가령 인생의
선택이라는 건 잘못된 것도 굉장히 많습니다. 우리가 가령 참 좋
은 물건이라고 물건을 샀다가도 후회하는 경우가 얼마나 많습니
까? 물론 결혼은 혼인은 굉장히 고민을 많이 하고 선택을 신중하
게 하겠지만 그래도 살다보면 틈이 생기고 후회하는 경우가 반드
시 있게 되거든요. 애정이 완전히 식어버리면 상대방과만 성행위
를 하라고 국가가 구속을 하고 통제를 하는 것이 얼마나 이게 부당
한 것입니까? 이건 명백히 헌법상 인격권 침해라는 게 명확한 거예
요.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그러면 혼인을 해소하고 나서
당당하게 하면 되지 않습니까?
◎ 김신명숙 / 작가 :
그건 현실적으로...
◎ 전원책 / 변호사 :
그렇게 다 가능한 겁니까?
◎ 김신명숙 / 작가 :
사랑이라는 것이 그렇게 합리
적으로 절차적으로 이루어지는 거라면 숱한 드라마가 생기지 않았
겠죠. 그리고 아까 말씀하신 건 징벌적 손해배상 인가요. 그건 형
사적 처벌이 아니지 않습니까?
◎ 최창호 / 심리학자 :
징벌적 손해배상이 아닙니다.
이건. 아주 애정, 마음을 빼앗아서 애정이간법이라고 법에 있는 거
지 마음을 빼앗아서 했다고 그래 가지고 징벌을 통해서 뭘 더 손해
배상을 해주는 건 아니죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
제가 읽은... 미국에는 예컨대
이렇습니다. 어떤 새로운 범죄가 생기고 새로운 처벌이 생기면 소
위 일반예방효과를 가져오게 하기 위해서 징벌 배상이라는 걸 확
대해요. 예컨대 손해배상을 100원을 해야 될 건데 징벌배상으로 1
천 원을 해 갖고 아주 혼을 내버립니다. 예컨대 미국에 있는 어떤
특정방송이 강간을 당한 피해자의 사진을 공개해버렸습니다. 이
건 초상권 침해다, 이래서 징벌배상을 우리 돈 1천억을 매겨버렸어
요 그것도 마찬가지입니다. 아마 징벌배상일 거예요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
440만 원이 무슨 징벌배상이겠
습니까? 우리나라 돈 440만 원을...
◎ 김신명숙 / 작가 :
그러면 그렇게 징벌적이지도
않은데 여기서 너무 이렇게 구체적인 사건을 가지고 얘기하는 것
보다 저는 이 문제에 대해서 논의하고 지나갔으면 좋겠다고 생각
을 하는데요. 지금 말씀하시긴 간통죄가 보호하는 법익이 선량한
성풍속의 유지다, 그렇게 말씀하시지 않으셨습니까? 그런데 아시
다시피 성풍속이나 도덕이라고 하는 것도 시대에 따라서 변하는
것 아닙니까. 그리고 이게 급속히 변하고 있습니다.
◎ 전원책 / 변호사 :
성풍속, 성도덕, 제가 한 가지
만 정리하고 넘어갈게요. 성풍속, 성도덕 이러다가 이제 형법학자
들이 입이 막히니까 건강한 가정이라고 얘기합니다. 그러니까 드
디어 방금 최 교수님 말씀하신 대로 뭐라고 얘기했어요. 혼인제도
로까지 나가요. 혼인제도가 어떻게 보호법익이 됩니까? 정말 넌센
스 중에 넌센스예요.
◎ 손석희 / 진행 :
잠깐만요. 이따 드릴 테니까
요.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그건 헌법재판소에서 그렇게
합헌 결정을 할 때 논거로 제시한 것 아닙니까?
◎ 전원책 / 변호사 :
91년도 헌법재판소에서...
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 김신명숙 위원께
서 하시던 말씀 계속해주시죠. 그 다음에 발언기회 드리겠습니다.
◎ 김신명숙 / 작가 :
그래서 지금 말씀하시는 선량
한 성풍속이라는 것이 구체적으로 뭘 말하는 건가 저는 이것도 짚
고 넘어갈 필요가 있을 것 같은데요. 제가 이해하기론 보다 구체적
으로 이야기하면 결혼을 일단 했으면 성관계는 부부관계 내로 국
한시켜서 배타적으로만 성관계를 해라, 죽을 때까지. 합리적으로
결혼을 서로 합의를 해서 해소가 되는 경우도 있겠습니다만 일단
결혼을 했으면 부부간에만 성관계를 하고 백년해로를 해라 아마
그것이 보호하고자 하는 선생님들께서 가치를 인정하는 선량한 성
풍속인 것 같은데요. 그렇게 되면 정말 좋겠죠. 그래서 정말 이렇
게 얘기하는 것처럼 노부부가 평생을 잘 살아서 손잡고 산책하는
그런 아름다운 모습을 저희가 많이 볼 수 있으면 참 좋을 것 같습
니다. 그런데 불행하게도 사회는 아까 제가 말씀드린 대로 그 방향
으로 가고 있지 않고 가족의 가치보다는 개인의 삶, 개인의 자아
실현, 이런 것들이 점점 중요해지고 있습니다. 그래서 우리가 흔
히 듣는 말도 당신의 꿈을 이뤄라, 당신의 인생을 창조해라, 당신
의 삶을 살아라, 내 인생은 나의 것이다, 이런 얘기 우리 끊임없이
듣습니다. 가족의 삶을 살아라, 당신 가족의 구성원으로 당신 인생
을 살아라, 이런 얘기 우리 듣지 못합니다. 그리고 사람들의 욕구
도 훨씬 더 커지고 있고 그리고 이렇게 개인화된 사회에서 더 문제
가 뭐냐 하면요. 이렇게 개인화된 사회에서 현대 사회에서 개인들
이라고 하는 건 굉장히 고독하고 불안합니다. 어디 기댈 데도 없습
니다. 직장이 어디 평생을 보장해주는 것도 아니고요. 고향에 있
는 것도 아니고 믿고 기댈 집안 어른이 있는 것도 아닙니다. 심지
어 이제 신도 없습니다. 굉장히 불안하고 고독합니다. 이 불안하
고 고독한 사람들이 점점 더 기대는 곳이 어디냐, 사랑입니다. 그
래서 사회학자들이 지금 어떻게까지 얘기하고 있느냐 하면 현대인
들에게 사랑은 새로운 종교다, 이렇게까지 얘기합니다. 끊임없이
현대인들은 사랑을 갈구하고 추구하고 사랑을 통해서 자기정체성
을 확인하고 이렇게 지금 사회가 변해가고 있는데 사랑이 그만큼
중요해지고 있는데 사랑이 죽어 있어도 가정이 중요하기 때문에
혼인제도가 중요하기 때문에 그대로 유지를 해라, 너 그럼 거기서
나가면 간통죄로 처벌하겠다, 이것이 과연 시대의 흐름에 맞는 것
이고 사람들이 지향하는 바에 맞는 것이냐, 옳고 그름을 떠나서 제
가 말씀드리는 겁니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그렇다고 남의 사랑에 개입하
면 안 되죠. 지나치게 개인주의적으로 간다고 해서 그것을 당연시
할 순 없지 않습니까?
◎ 김신명숙 / 작가 :
저도 뭐 당연시 하지 않습니
다. 저도 간통이 없었으면 좋겠습니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
가족을 회복하고 유지하는 데
기여하는 방향으로,
◎ 김신명숙 / 작가 :
근데 그건 본인이 결정할 문제
지 국가가 나서서 그것을 형벌로 처벌하고 감옥살이를 시킬 것이
냐, 이건 그야말로 성인을 성인대접을 안 하고 미성년 취급하는 겁
니다.
◎ 최창호 / 심리학자 :
사람들의 욕구나 욕망을 전부
다 표현할 수 없잖아요. 예를 들어 누가 예쁘다고 해서 전부 안아
볼 수도 없는 거고
◎ 김신명숙 / 작가 :
아니, 그거하고 다릅니다.
◎ 최창호 / 심리학자 :
아니요. 욕망이라는 건 그렇잖
아요. 도덕도 마찬가지고,
◎ 김신명숙 / 작가 :
사랑이라고 하는 것은 현대인
의 삶에 있어서 본질이 돼 가고 있습니다. 가장 중요한 부분을 부
정당하면...
◎ 최창호 / 심리학자 :
지금 말씀하시는 게 종교도 믿
을 데가 없고 가족도 믿을 데가 없고 전부 고독한 삶을 살고,
◎ 김신명숙 / 작가 :
가족도 믿을 데가 없는 게 아
니라 가족이 이제 피난처라고 생각하는데 단 그 가족은 사랑으로
엮여진, 내가 쉴 수 있는...
◎ 최창호 / 심리학자 :
간통죄를 지금 말씀드리고 싶
은 것은요. 가족을 보호하자는 게 아니고,
◎ 김신명숙 / 작가 :
제가 그래서 말씀드리는 것은
여기서 가정보호, 가정을 유지한다 하는데 그냥 가정이라고 저는
얘기하면 안 된다고 생각합니다. 그만큼 ‘행복한’이라는 수식어를
꼭 붙여야 된다고 생각합니다. 모든 가정을 유지하려면 국가가 책
임지고 유지하는 그런 사회가...
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 제가 한 가지만
김신명숙 위원께 질문을 드리죠. 아까 시대적 흐름 변화, 여태까
지 그 말씀 쭉 하셨는데요. 그렇다면 그것과 함께 즉 간통죄 폐지
와 함께 시대적 상황이 그렇게 많이 변했다면 다른 성과 관련된 범
죄 형법상에 여러 가지 조항들이 있으니까요. 그것도 그러면 차제
에 재검토돼야 된다 라는 것까지 아니죠?
◎ 김신명숙 / 작가 :
예를 들면 어떤 걸 말씀하시
는 거죠?
◎ 전원책 / 변호사 :
아주 대표적으로 혼인빙자간
음죄 같은 거,
◎ 김신명숙 / 작가 :
그건 거의 사문화된 거 아닙니
까?
◎ 전원책 / 변호사 :
아니죠. 사문화된 법이 아니
고 이거야 말로 간통죄와 함게 없어져야 될 대표적인 원시형법입
니다. 지금 자꾸 간통을 범죄라고 생각하시는데 마인드부터 조금
바꾸셔야 됩니다. 간통죄라는 게 우리가 흔히 성적자기결정권이라
고 얘기했지 않습니까. 성적자기결정권이 뭔고 하면 정확히 제가
말씀드릴게요. 성행위의 방법, 시간, 장소를 스스로 결정할 수 있
는 거예요. 그 권리입니다. 성행위의 대상, 방법, 시간, 장소, 이걸
스스로 결정할 수 있는 권리입니다. 인간의 기본권 중에 하나거든
요. 이거야말로 헌법 10조에서 얘기하고 있는 인간의 존엄과 가
치, 행복추구권의 가장 근본적인 요소 중에 하나입니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그러면 상대도 마음대로 본인
이 결정하는 거고, 장소도 마음대로 본인이 결정하는 거고...
◎ 전원책 / 변호사 :
그런데 그것이 예컨대 강간이
된다고 하든가 이래선 안 되겠죠. 가령 폭행 또는 협박으로 부녀자
를 간음하면 강간죄가 되지 않습니까? 또 우리가 흔히 혼인빙자간
음이라고 얘기하는 거 혼인빙자만 쏙 빼면 괜찮은 법입니다. 위계
로 부녀자를 간음한 경우, 좀 더 세분화 돼서 있지 않습니까, 위력
에 의한 간음죄도 있고요. 준 강간제도 있고 다 있지 않습니까?
◎ 최창호 / 심리학자 :
근데 말씀하신 게 없습니다.
◎ 전원책 / 변호사 :
다만 서로 합의를 해서 애정
을 가지고 하는 경우에는 그걸 배우자에게 자기 배우자를 성실의
의무를 다하지 못했으니까 손해배상 의무는 있어요. 다만 그것이
형법적으로 의율 할 문제인가 우리가 이걸 놓고 따지자는 겁니다.
◎ 최창호 / 심리학자 :
아까 김신명숙 선생님 말씀하
신 것에서 평생 한 배우자하고 관계를 맺으라고 종용하는 것도 아
니거든요. 아까 전 변호사님 말씀하셨듯이 부부간에 이해가 되면
양해가 되면 서로 간에 다른 사람과 관계를 할 수도 있어요.
◎ 전원책 / 변호사 :
그게 무슨 얘깁니까? 지금. 부
부가 양해가 돼서 서로 다른...
◎ 최창호 / 심리학자 :
스와핑은 그럼 어떻게 처벌합
니까?
◎ 전원책 / 변호사 :
그런 변태 같은 얘기를 어떻
게 하십니까. 그건 안 되죠.
◎ 최창호 / 심리학자 :
스와핑이 어떻게 처벌됩니까?
◎ 전원책 / 변호사 :
부부간에 과연 배우자를 놓아
두고 다른 배우자와 간음을 했을 때 이것이 범죄가 되느냐, 안 되
느냐 문제예요. 그런 문제지 우리가 스와핑을 허용하자든지... 범
죄가 아니냐를 따지자는 겁니다. 우리는.
◎ 최창호 / 심리학자 :
아니, 범죄 여부를 떠나서 우
리가 거기에 대해서 이야기를 할 때에 과연 그렇게 우리가 한 배우
자와 그렇게 관계를 맺어야 되느냐, 그건 아니거든요. 왜냐 하면
상황에 따라서,
◎ 전원책 / 변호사 :
그렇게 말씀하실 때 어떻게 간
통죄 존치를 주장하십니까,
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 제가 잠깐만 좀
끼어들겠습니다. 가능하시면 전 변호사님도 마찬가지시고 주로
전 변호사님께서 쓰시는 용어를 조금 순화시켜서... 상대에 나오
신 분이 기분 나쁘실 수 있으니까요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
아닙니다. 괜찮습니다.
◎ 손석희 / 진행 :
그건 사회자로서 드리는 부탁
이고요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
제가 개인적으로 친하니까 조
금 오버를 한 것 같습니다.
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 여러분께서 계속
해서 과연 애정문제에 국가 개입이 타당한 것인가 하는 문제에 대
해서 토론하고 계신데요. 자, 이 부분에 대해서 그러면 전 변호사
께서 문제제기를 이미 많이 하셨습니다. 이 부분에 대해서는 최병
록 교수께 다시 좀 드리도록 하죠.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
애정 문제에 국가 개입이 타
당 한가 라는 것에 대해서 지금 폐지론자들은 국가의 지나친 간섭
이다, 이렇게 주장하고 있습니다. 근데 꼭 그렇지 않습니다. 친고
죄는 어디까지나 배우자의 고소가 있어야만이 국가가 개입하고 그
것도 최소한으로 그치고 있습니다. 실형의 비율이 사회자께서 6%
라고 얘기한 것은 어떻게 보면 뒤집어서 얘기하면 국가가 그만큼
개입을 최소화 하고 있다, 그렇게 보는 반증이 되지 않을까요. 예
컨대 매매계약과 같은 재산법상의 계약도 예컨대 중도금이나 잔금
을 지급하고 나서 제3자에게 팔아버릴 때는 배임죄로 처벌 받습니
다. 그만큼 가벌성이 크다는 거죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
그건 엄청난 범죄입니다. 그
건. 이중매매는 엄청난 범죄라고요. 간통하고...
◎ 최창호 / 심리학자 :
우리가 좀 말씀드릴게요. 전
변호사님 가만히 좀 가세요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
도대체 우리가 의견을 피력할
시간이 없어요.
◎ 전원책 / 변호사 :
이상한 말씀하시니까 나중에
일일이 따지지 못하지 않습니까.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
이상하다고 하시니까 전국적
으로 좀 곤란하지 않겠습니까. 혼인계약이라는 것도 일반적으로
계약이라고 이야기하는데요. 이것은 친족법상의 계약이기 때문에
재산법상의 계약과는 차이가 있습니다. 그리고 특성이 전혀 다릅
니다. 재산법상의 계약은 그야말로 계약 당사자끼리 어떤 피해를
주고받을지 모르지만 혼인계약의 경우에는 제3자가 개입되면서 배
우자와 자녀와 또 거기에 관련되는 관계 가족들, 거기에 따르는 정
신적 충격이 재산상의 계약을 위반할 때와는 차원이 다르다고 생
각합니다. 훨씬 더 가벌성이 크죠.
◎ 최창호 / 심리학자 :
물론 다르죠. 재산상의 의무
를 이행을 약속하는 그런 계약과 혼인계약과는 완전히 성격이 다
른 계약입니다. 하지만 예컨대 우리가 굳이 간통을 상대방에게 피
해로 계산할 때는 역시 계약에 따르는 의무위반이 법률적으로 논
리적으로 가야 될 것 아닙니까? 그러면 무슨 의무 위반이냐, 정절
의무 위반이다, 성실의무 위반이다, 이거예요. 그래서 손해배상을
하는 건데 이러다 보니까 참 재미있는 게 말입니다. 실제로 우리
한 번 들여다봅시다. 간통죄를 어디에 써 먹느냐, 결국은 국가 공
권력을 동원해 가지고 개인의 복수, 아니면 재산분할을 많이 받거
나 위자료를 많이 받아내는 것 이것으로 사용하는데 이러다 보니
까 수사과정이나 재판과정에서 합의가 덜컥 되거든요. 그러면 갑
자기 소 취소를 한다, 고소 취소를 합니다, 합의가 되니까. 그러면
국가기관은 뭡니까? 실컷 수사하고 실컷 재판하다가 결국 공권력
을 개인의 욕심으로 부려주는 데 낭비하는 게 되는 거예요. 그게
바로 지난 번 헌법재판소의 결정문에 나와 있습니다. 이게 참 우려
할 사항이다 이래서 3항 4항에 나와 있어요. 이걸 재판상 위자료
많이 받는데 악용을 하거나 아니면 또 하나 수사 과정이나 재판 과
정에서 취소가 돼 갖고 공권력이 많이 낭비가 된다 이겁니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그런데 악용을 한다고 얘기하
긴 곤란하고요. 지금까지는 재산이 전부 남자 위주로 형성돼 있지
않습니까? 남자들이 주로 가지고 있고 남자 이름으로 돼 있으니까
여자들이 약자니까 자기들이 일종의 무기를 가지고 정당한 대우
를 받기 위해서 행사했던 거죠. 그걸 가지고 악용이라고 하면 곤란
하죠. 정당한 권리를 제대로 보호를 못 받았기 때문에 그걸 활용
을 한 거죠.
◎ 김신명숙 / 작가 :
그 부분에 대해서 일정 부분
저도 공감을 합니다. 실질적으로 말씀하신 대로 대체로 부동산이
든지 재산이 남성 이름으로 많이 돼 있기 때문에 여자들이 상당히
어려운 처지에 처하는 경우들이 아마 상당히 상담사례 같은 데서
많은 것 같아요. 그 부분은 충분히 고려해야 된다고 생각하는데 그
러나 애당초 간통죄가 그렇게 여성의 권익을 보호하겠다고 만들어
진 게 아니지 않습니까? 그래서 그거와는 상관이 없는 거고 그리
고 오히려 요즘 사회에서는 간통죄로 처벌받는 여자들도 굉장히
많이 늘어나고 있어요. 변화되는 사회상도 고려를 해야 되고 그래
서 여자들이 그렇게 재산상의 불이익을, 가정이 파탄 났을 때 재산
상의 불이익을 어떻게 보전할 것인가, 거기에 대해선 다른 방법을
강구해야 된다고 생각합니다.
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 과연 그것이 여성
에게 유리한가, 불리한가 문제는 이따가 저희가 토론할 시간이 있
으니까요. 조금 미루도록 하고요. 이 부분만 짚어보고 저희들도 자
체 여론 조사한 내용도 있으니까 조금 이따 들어보도록 하겠습니
다. 아까 전원책 변호사께서도 저희 토론 초반에 형법과 헌법 문
제 말씀하시면서 헌법에서 인간 존엄성 위배 부분이 있기 때문에
위헌 소지가 있다. 또한 인간의 행복추구권, 또한 사생활의 비밀
과 자유를 침해받지 아니한다, 이게 헌법 17조인데요. 여기에 위배
되는 것이 아니냐, 이런 의견이 있는가 하면 다른 고의적 공공복
리, 이런 것들 때문에 개인의 기본권을 침해할 수 있지만 정당한
사유가 있는 것이 있기 때문에 위헌이 아니다 라는 의견도 있습니
다. 여기에 대해서 토론해 주시죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
공공복리, 그 뿐 아니라 국가
안전보장, 질서유지도 공공복리 아닙니까? 그래서 법률로서 기본
권을 제한할 수 있다, 이런 게 헌법에 있는데 이것도 최소한에 그
쳐야 된다고 돼 있죠. 최소한에 그쳐야 된다는 것은 기본권은 보호
될 수 있는 것은 최대한 보호해야 된다는 그런 의미예요. 그런데
이게 보면 가령 우리 헌법 제10조에 규정된 인간의 존엄과 가치,
행복추구권은 말입니다. 이건 헌법 전체를 관통하는 기본권입니
다. 이게. 하나하나 각개의 그냥 언론의 자유, 가령 예술의 자유,
학문의 자유, 이런 자유가 아니고 헌법 전체를 관통하는 거대한 헌
법정신이에요. 이건 소위 법에서는 근본규범이라고 얘기하거든
요. 이건 절대로 훼손 불가능한 것 중에 하나입니다. 그런데 이게
간통죄라는 범죄를 규율하는 자체가 바로 이게 인간의 존엄과 가
치, 근본규범 자체를 깨고 있다는 거예요.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
근데 최소한이죠. 그것도 무제
한의 권리는 아니지 않습니까?
◎ 전원책 / 변호사 :
무제한의 권리는 물론 아니
죠. 그러니까 우리 헌법에서도 공공복리 질서유지 국가안전보장
을 위해서 기본권을 제한하는 게 최소한에 그쳐야 된다 이건데 헌
법 10조만은 가급적 절대로 법률로서도 사실 이게 손 댈 수 없는
하나의 큰 영역이다, 이겁니다. 헌법학자들의 대부분이 그렇게 다
적고 있지 않습니까.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
큰 가치가 있죠. 그렇지만 그
전에 그것이 절대적으로 무제한의 권리는 아니기 때문에,
◎ 전원책 / 변호사 :
무제한이라는 건 아닌데,
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그래서 최소한의 제한으로서
공공복리와 또 사회질서를 들고 있는 거죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
간통죄라는 것이 과연 역사적
으로나 법리적으로나 타당성이 있어야 되는데 아까 제가 말씀드렸
다시피 형법학적으로 당장 보호법익이 문제가 되는 거 아닙니까,
도덕으로 해야 될 걸 굳이 법으로... 역사적으로 아까 말씀드렸지
않습니까? 이게 종교에서 출발한 범죄예요. 아까 김신 선생님께서
이건 남성의 종족본능, 그건 실제로 원시시대에는 그렇습니다. 소
위 난교, 혼교를 왜 금지했는고 하면 혈통보존을 목적으로 한 거예
요. 그게 쭉 내려오다가 종교하고 결합돼 가지고 결국은 소위 간통
죄라는 걸 만들어 낸 겁니다. 지금 그래서 간통죄는 사실 동양의
범죄가 아니었어요. 동양에서는 곤장이나 때리고 말았던 범죄입니
다.
◎ 최창호 / 심리학자 :
왜 곤장만 때립니까?
◎ 전원책 / 변호사 :
우리나라 대명률에요 장 80대
라고 돼 있습니다. 그리고 유부녀가 간통했을 때는 10대를 더 보태
요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
저도 다 읽어봤는데요. 여성
의 경우에는 목도 매달았고요. 남자의 경우에는 100대 때렸고, 삼
천리 밖으로 내보내기도 했고요.
◎ 전원책 / 변호사 :
그건 어을우동처럼 아주 난교
를 했을 때는 심하게 해친다 이래서 임금이 무려 4번이나 신하들하
고 밀고 당기다가 교형을 명합니다. 그런데도 상소가 또 오릅니
다. 이거 왜 법을 명률을 어긋나서 이렇게 임금이 너 마음대로 중
형에 처하느냐, 그래서 성종이 거기에 다시 또 비답을 내려요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
그건 됐고요. 전 변호사님 말
씀하신 것도 옳습니다. 행복추구권이라든가 국민이 정말 기본적으
로 지켜야 될 건 지켜줘야지.
◎ 전원책 / 변호사 :
범죄가 아니라고 해야죠.
◎ 최창호 / 심리학자 :
아니죠. 그러나 그것이 남의
행복을 파괴하거나 아니면 자기 주변 사람, 자기 본인에게 당사자
에게까지 피해를 준다면 예를 들어서 우리가 누굴 때렸을 때 제가
전 변호사님 정말 미워서 한 대 때려서 피가 나면 제가 형법적으
로 책임을 받아야죠. 그죠?
◎ 전원책 / 변호사 :
그건 당연히...
◎ 최창호 / 심리학자 :
예를 들어서 모욕이나 명예를
훼손시켰어요. 그럴 경우에도 제가 처벌 받아야죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
당연하죠.
◎ 최창호 / 심리학자 :
그런데 심리적으로 충격을 줬
어요. 바보 같다고. 충격을 받아 갖고 우울증에 빠졌어요. 제가 책
임져야 됩니까?
◎ 전원책 / 변호사 :
진단서가 나와서, 어떤 특정
한 언어로서 나의 심리에 장애를 일으키게 했다면 진단서를 떼어
서...
◎ 최창호 / 심리학자 :
처벌 받아야 되겠죠?
◎ 전원책 / 변호사 :
상해죄가 되겠죠.
◎ 최창호 / 심리학자 :
마찬가지예요. 이것도 어떤 눈
에 보이는 그러한 것들이 없고 피해가 눈에 안 보인다고 해 가지
고 처벌을 형법적으로 면해줄 필요가 없다는 겁니다. 심리적으로
아이들이 받는 충격, 당사자가 그것 때문에 불면을 하고 그 다음
에 저 사람들 남편을 내가 직접 때리지 못 하니까 어디 사람 사 가
지고 어떻게 살인교사 할 수 있는 거구요. 그런 걸 최소한으로 막
을 수 있는 게 간통죄인 거예요. 사람이 기본적으로 김신 선생님
이 제 아내인데 전 변호사님하고 같이 누워있는 걸 제가 봤어요.
처용가의 처용 같으면 울고 가겠지만 전 그렇게 하지 못하거든요.
◎ 김신명숙 / 작가 :
예가 너무 구체적이신 것 같은
데요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
두고 보자, 간통죄로 집어넣겠
다, 그렇다면 최소한의 사람의,
◎ 전원책 / 변호사 :
국가 공권력으로 개인의 복수
를,
◎ 최창호 / 심리학자 :
복수를 그러면 법보다 주
먹이 가까운...
◎ 전원책 / 변호사 :
내 정신을 만약에 상해를 입
힌 것이 증명이 된다고 그건 당연히 상해죄가 됩니다. 내 건강이라
는 보호이익이 있어요. 하지만 간통죄라는 것은 본인의 애정행위
인데 그것이 어떤 보호법익을 건드리냐고 제가 문제제기를 하고
있지 않습니까. 그게 쉽게 말해서 교과서의 성풍속, 성도덕이라고
얘기를 하고 있거든요. 그런데 거기에 도덕 문제니까 말이 막히니
까 형법학자들 중에 간통죄 존치를 주장하시는 분들이 건강한 가
정이라고 얘기합니다. 건강한 가정이라는 말은 그러면 그것이 도
덕의 문제 아니냐는 거예요. 또 말이 막히니까 혼인제도라고 하거
든요. 어떻게 제도가 보호법익이 될 수 있느냐는 겁니다.
◎ 최창호 / 심리학자 :
전 변호사님께 하나만 여쭤볼
게요. 애정, 사랑 자꾸 말씀하시는데 사랑이 뭡니까? 사랑이 뭐예
요. 사랑을 뭘 국가가 간섭을 합니까? 사랑의 행위만 규제하는 거
죠.
◎ 김신명숙 / 작가 :
그 성행위가 사랑과 또 연계
가 돼 있으니까,
◎ 전원책 / 변호사 :
사랑 자꾸 따지지 마세요. 사
랑도 밖으로 표현되고 행위로 나타날 때 사랑이거든요.
◎ 김신명숙 / 작가 :
물론이죠. 그때 처벌받는 것
아닙니까? 조금 말씀을 더 드려도 될까요. 말씀하신 대로 결혼을
했는데 한 배우자가 한 사람이 간통을 저질렀을 때 상대방이 입는
피해는 정말 심각하죠. 정말 심각하고 가능하면 그런 일이 안 일어
나는 게 좋습니다. 그래서 그 피해에 대해서는 정말 손해배상 청구
도 해서 충분히 그 보상도 받아야 된다고 저도 찬성을 합니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
금전으로만요?
◎ 김신명숙 / 작가 :
거기까진 저도 찬성을 합니
다. 그런데 지금 문제는 뭐냐 하면 국가가 형벌로 규제하려고 할
때는 사랑이라는 것의 속성에 대해서 알아야 한다고 생각합니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
국가가 간섭하는 건 당사자가
도움을 요청할 때 간섭하는 거죠.
◎ 김신명숙 / 작가 :
물론 도움을 요청하더라도요.
지금 제가 그 얘기인데 조금 다릅니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그렇지 않고는 간섭하지 않습
니다.
◎ 김신명숙 / 작가 :
그거하고는 좀 다릅니다.
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 도진기 판사의 제
청문 보니까 이것이 범법행위가 아니라 배신행위 아니냐 라고 얘
기를 하고 있거든요. 오늘 양쪽에서 얘기하시는 것이 바로 범법이
라고 말씀하시는 것하고 배신이라고 말씀하시는 것 같습니다. 양
쪽 의견이 이렇게 갈리고 있는 것 같은데요. 여기서 잠깐 저희들
이 일반 시민여러분들께서 간통죄에 대해서 어떻게 생각하고 계신
지 자체 여론조사를 실시해봤습니다. 그 내용을 보고 나서 그 내용
에 따른 토론이 잠시 이루어 질 수 있을 것 같은데 그리고 여러분
들 굉장히 많이 전화주고 계신데요. 이따가 가능하면 전화도 연결
하도록 하겠습니다. 그리고 아까 말씀드린 대로 인터넷 게시판을
통해서 여러분들께서 네 분께 질문을 던져주시면 좋고요. 그러면
최현정 아나운서가 바로 연결해드리고 또한 의견도 저희가 취합해
서 정리를 해드리도록 하겠습니다. 여기서 여론조사 결과를 잠시
최현정 아나운서를 통해서 설명을 들어보도록 하죠. 부탁합니다.
◎ 최현정 아나운서 :
백분토론에서는 12일 하루 동
안 전국의 만 19세 이상 성임남녀 704명을 대상으로 간통죄에 대
한 의견을 묻는 모바일 여론조사를 실시했습니다. 그 결과 보시
죠. 일단 전체 응답자의 66.5%가 간통죄는 유지해야 한다고 대답
해서 폐지해야 한다는 의견보다 2배 이상 많이 나왔습니다. 연령별
로 살펴보면요. 20대에서 가장 유지해야 한다는 의견이 72%로 가
장 압도적으로 높게 나왔고요. 폐지해야 한다는 의견은 40대에서
31.3%로 가장 많이 나왔습니다. 여론조사 결과를 토대로 몇 가지
눈에 띄는 점을 정리해봤습니다. 일단 직업별로 살펴보면요. 역시
가정주부에서 78.2%가 간통죄를 유지해야 한다는 의견을 내놓아
서 최고로 높았고요. 그리고 지역별로는 대구, 경북지역에서
85.9%로 가장 많이 나왔습니다. 하지만 결혼여부와는 큰 상관없
는 것으로 나타났습니다. 미혼자나 기혼자 모두 비슷한 수치를 보
였습니다. 그렇다면 간통죄를 유지해야 한다는 의견, 그 이유는 무
엇이었을까요. 우선 간통죄가 가정파탄을 예방하는 역할을 한다
하는 의견이 36.8%로 가장 많았습니다. 그리고 간통죄가 폐지된다
면 불륜을 정당화할 우려가 있다는 의견이 26.9%, 그리고 간통죄
가 성문란을 방지한다는 의견, 간통죄 처벌로 혼외정사를 방지한
다, 그리고 사회적인 약자인 여성을 보호하는 수단으로서 간통죄
가 유지돼야 한다는 의견이 있었습니다. 그렇다면 반대로 간통죄
를 폐지하자는 의견, 이유는 어떤 게 있었을까요. 일단 개인의 성
이나 사랑을 법으로 통제한다는 건 있을 수 없는 일이다 라는 의견
이 42.2%로 나왔습니다. 그리고 혼외정사 등을 막을 수 있는 실효
성이 없다, 26%, 개인의 성적자율권을 침해한다가 16.4%, 그리고
소수의견입니다만 배우자만을 사랑한다는 건 불합리한 일이다 라
는 의견이 있었습니다. 그렇다면 헌법재판소는 과연 위헌법률심판
제청에 어떤 결정을 내릴지 물어봤습니다. 전체 응답자의 54.2%
가 합헌 판결이 나올 것으로 예상했습니다. 그리고 사회적 공론화
를 통해서 새로운 입법 과정이 필요할 것이다 라는 의견이 24% 나
왔고요. 위헌판결이 나올 것이다 하는 의견이 21.8%를 나타냈습니
다. 지금 이 조사는요. MBC백분토론이 엠비존 C&C에 의뢰해서
12일 하루 동안 전국의 만 19세 이상의 성인남녀 704명을 대상으
로 휴대폰을 이용한 조사를 한 결과입니다. 신뢰수준이 95%에 표
본오차는 ±3.7%포인트입니다.
◎ 손석희 / 진행 :
최현정 아나운서가 여론조사
결과 저희들 자체적으로 한 것입니다만 의뢰해서, 내용을 좀 간략
하게 설명을 드렸습니다. 보면 유지로 가는 사람이 66.5%로 꽤 많
네요. 그리고 폐지 주장이 27.7%, 나머지 분들은 의견이 없는 걸
로 판단이 아직 안 서시는 분들 같은데 이 조사 결과에 대해선 어
떻게 받아들이십니까. 전 변호사님?
◎ 전원책 / 변호사 :
제가 본 또 다른 여론조사에서
는 50%가 약간 넘는 분들이 이게 간통죄 폐지를 주장하는 여론조
사도 있었고 또 무엇보다도 이게 형법학자나 헌법학자들 거의 대
다수가 이 간통죄가 법리적으로 문제가 있다, 이제는 폐지할 때가
되었다고 지금 주장하고 있습니다.
◎ 손석희 / 진행 :
여론조사는 조금씩 차이가 날
순 있는 거죠. 저희 여론조사는 아무튼 폐지에 반대하는 분들이
더 많이 나오신 것 같은데요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
헌법이라고 하는 것도 합헌 같
은 경우도 사회적으로 얼마나 합의가 되고 있느냐, 사회통념, 또
는 법감정도 고려가 돼야 되는 거거든요. 지금 이렇게 70% 이상이
반대하고 있고요. 또 아직도
◎ 손석희 / 진행 :
70% 이상은 아닙니다. 66.5%
요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
66% 정도가 반대하고 있고 많
은 분들이 반대하고 있고 또 아직 전 변호사님이 초반에 말씀하셨
지만 이게 사문화 된 것이 아니고 죽어가고 있다 라고 말씀하신 것
은 아직도 그 기능을 하고 있다 라는 것이거든요. 그렇기 때문에
지금 당장 이것을 위헌이다 해 가지고 간통죄를 폐지하는 것은 아
직 시기상조다, 이것은 국민의 여론이기도 하고 기능적인 문제기
도 하죠.
◎ 손석희 / 진행 :
그런데 제가 아까 쭉 보니까
요. 한 가지 눈에 띄었던 점이 있는데 유지해야 된다는 의견 가운
데 그 이유로서 드는 것 가운데 여성보호의 역할을 한다 라는 것
이 가장 낮게 나왔네요. 5%대 정도가 나와서 이 부분에 대해서 지
금 토론해봤으면 좋겠습니다.
◎ 전원책 / 변호사 :
제가 그 점에 대해서 현황을
말씀드릴게요. 실제 지금 남자가 여자를 고소하는 게 여자가 남자
를 고소하는 것보다 많아졌습니다. 실제 그렇습니다. 그 말이 뭔
가 하면 저는 이렇게 생각합니다. 이게 정확한 통계는 없지만 통계
를 낼 수 없는 상황이니까, 남자가 저지르는 범죄에 비해서 아마
여자의 고소비율이 낮을 것이다, 그리고 여자가 저지르는 범죄에
비해서 남자의 고소비율이 높지 않겠느냐, 저는 이렇게 봅니다. 그
렇다고 그러면 여자를 보호하는 법률이 못 된다는 거예요. 또 그리
고 얼마 전까지만 하더라도 간통죄가 소위 여성의 무기다, 이렇게
여성계에서 많이 주장을 했습니다. 그런데 이제는 재산분할도 5:5
가 대원칙입니다. 거기서 이혼되는 이혼의 귀책사유에 따라서 분
할을 조정하는 거거든요. 그런 문제지 이제는 굳이 간통죄가 여성
에 있어서 무기가 되지 않아도 좋은 시대가 왔어요.
◎ 손석희 / 진행 :
제가 가지고 있는 자료를 잠깐
만 참고용으로 말씀 드리자면요. 2005년부터 지금까지 간통사건
의 판결 242건을 봤더니 오히려 남자 배우자의 고소로 재판이 시작
된 경우가 116건으로 좀 더 많네요. 반이 넘는 그런 상황이 됐네
요. 그것만 참고로 말씀드리고요. 드린 질문의 요지는 과연 이것
이 여성을 보호하는 법이냐 현실적으로... 그렇지 않느냐 하는 부
분이었습니다. 여기에 대해서 전원책 변호사께서 말씀해 주셨고
요. 말씀하시죠.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
아까 말씀드린 대로 초창기에
는 재산관계가 전부 남편 위주로 돼 있었기 때문에 여성을 보호하
는 측면이 많았었죠. 또 남편들의 간통행위가 훨씬 더 많았다는 그
런 통계적인 부분도 있을 텐데요. 지금은 반드시 그런 여성의 보호
책이다, 이렇게 보긴 어렵습니다. 어쨌든 부부사이에서 성실의무
를 위반한 사람에게는 위자료 청구소송을 할 수 있도록 보장돼 있
는 것이고요. 그래서 저는 앞으로 형사처벌도 물론 지금까지 국민
법의식이 아까 보셨다시피 계속 유지하는 것이 타당하다는 것이
아직도 2배 이상 높은데요. 유지하는 것도 필요할 테고 오히려 민
사책임에서 좀 더 법원의 적극적인 태도로 손해배상액을 증액해
서 거기에 따른 위자료로 많이 주는 것이 좀 더 합리적이 아닌가,
그런 생각도 해봅니다.
◎ 김신명숙 / 작가 :
형사처벌도 하고 또 민사로 징
벌적 손해배상...
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
징벌적까지는 아니더라도...
◎ 김신명숙 / 작가 :
상당한 액수의 타격을 주는 액
수의 손해배상을 하자고...
◎ 전원책 / 변호사 :
그건 좀 이상하네요. 지금 위
자료는 재산분할이 확대되면서 위자료는 최고가 1억 정도 제한이
돼 있습니다. 지금 그렇고요. 그런데 아마 간통죄가 폐지가 된다
면 간통한 유책배우자, 간통행위가 굉장히 심각하다고 법원에서
판단했을 때는 아마 위자료가 굉장히 늘어날 겁니다. 오히려 그래
서 여성이 굳이 어차피 간통죄라는 것이 간통죄로 고소한다는 것
이 혼인관계가 해소되었거나 연속성을 제기하지 않고 못하는 것이
니까 어차피 이혼이 진짜로 되는 것이거든요. 굳이 이혼을 한다면
오히려 여자들에게 더 혜택이, 아니 여자라기보다 간통행위자의
상대방 배우자에게 좀 더 혜택이 가는 그 방법이 될 수 있지 않겠
느냐, 이런 생각이 들고 또 무엇보다도 또 하나 재미있는 통계가
있습니다. 제가 이게 검찰 백서를 대충 확인해봤는데 백서에 상세
하게 안 나와 있어요. 그런데 제가 유추해보니까 매매춘의 경우에
간통죄로 고소하는 경우는 거의 없다는 겁니다. 쉽게 말하면 일회
성 외도, 남자의 일회성 외도 있죠. 우리가 흔히 술집에 가서 2차
간다는 얘기 있지 않습니까? 그런 외도를 두고 아내들이 간통으로
고소한 경우는 거의 제가 발견을 못했습니다. 간통죄로 고소한 경
우는 대부분 상당기간 관계가 계속되는 그런 불륜인 경우에... 그
런 경우에 간통죄로 고소했고 그렇다면 아마 이게 남자들의 경우
에는 상당히 범죄는 많은데 여성의 고소비율이 굉장히 낮다고 봅
니다. 그리고 여자의 경우에는 이게 상대적으로 고소비율이 높지
않겠느냐 그렇다고 그러면 더더욱 여성을 보호하는 법률이 전혀
못 된다 간통죄가, 그래서 여성계에서는 아마 쌍수를 들고 폐지를
주장해야 될 겁니다.
◎ 최창호 / 심리학자 :
입장이 다르기도 하고 일부 어
떤 측면에서는 여성을 보호하는 측면도 있지만 오히려 옭아매는
덫의 부작용도 있을 수 있어요. 저도 인정합니다. 그러나 기본적으
로 저는 아까 초반에 말씀드렸듯이 약자와 강자의 입장에서 볼 때
지금 간통죄를 폐지하자는 것은 강자에게 유리한 거거든요. 약자
를 보호하는 측면에서는 오히려 좀 더 유지해야 되고 거기에서 여
성이 약자인 여성일 경우에는 오히려 유지하는 것이 더 유리하다
고 보는 겁니다. 지금 매매춘 얘기하셨잖아요.
◎ 전원책 / 변호사 :
강간을 하는 사람이 항상 강자
입니까? 아니, 간통하는 사람이 항상 강자입니까? 아내들이 간통
하는 경우가 얼마나 많은데요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
우리 간통죄가요. 힘으로다,
아내가 오히려 힘이 있을 수 있는 거예요. 힘이라는 건 물리적 힘
센 사람을 얘기하는 건 아니에요.
◎ 전원책 / 변호사 :
힘센 사람이 간통하고
◎ 최창호 / 심리학자 :
강자와 약자의 개념은 사회적
인 관계에서 이루어지는 거거든요.
◎ 김신명숙 / 작가 :
사회적 약자를 말씀하시는 거
같은데,
◎ 최창호 / 심리학자 :
사회적인 거지 물리적인 건 아
니에요.
◎ 전원책 / 변호사 :
그건 아닐 거예요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
아내들에게 매 맞고 사는 사람
이 20% 라는 것은 방송 들어오기 전에 전 변호사님이 말씀하셨잖
아요. 그런 약자들도 있거든요. 그런 약자도 있고 경제적 약자도
있고 사회적 약자도 있을 수 있습니다.
◎ 전원책 / 변호사 :
방송 전에 한 얘기를 또 방송
중에 공공연하게 얘기하는 게 어디 있습니까? 세상에.
◎ 최창호 / 심리학자 :
아무튼 그건 별개로 하고 제
가 하나만 여쭤볼게요. 성매매가 나와서 말씀드리는데 성매매가
이루어졌을 때 형법적으로 처벌을 받죠. 그죠? 그런데 성매매는 일
시적이고 충동적이고 비용도 얼마 들지 않고 그런데 이번에 도 판
사님이 위헌 제청한 것은 40대 중년 남자가 30대 유흥업소에게 다
니는 여성에게 오피스텔을 사준 거예요. 그리고 거기서 관계를 하
다가 걸려 가지고 그걸 진행하다가 이거 문제 있다 해 가지고 지
금 위헌재판 한 거거든요. 그런데 돈도 별로 안 들고 충동적이고
일회적이고 자식들에게도 큰 영향력이 없는 매매춘은 형벌로 다루
자고 하면서 간통죄는 가족에게도 문제가 있고 지속적이고 그리
고 비용도 굉장히 많이 들고 오피스텔 하나도 사줘야 되고 이렇게
엄청나게 파급효과가 있는 것은 왜 형법에서 다루지 말자는 겁니
까.
◎ 전원책 / 변호사 :
그건 뭔가 대단히 잘못 알고
계시는 겁니다. 지금 예컨대 상당기간 계속된 이러한 간통행위도
만약 이것이 성매매에 해당된다면 성을 사는 파는 범죄에 또 다른
보호법익이에요. 그러니까 이건 상상적 경합이 되겠죠. 간통도 되
고 성매매특별법 위반도 되겠죠. 그래서 이런 건 소위 한 행위가
두 가지 범죄에 해당되는 상상적 경합 이라고 하지 않습니까.
◎ 최창호 / 심리학자 :
상상적 경합이든 실체적 경합
이든 그걸 떠나 가지고 성매매가 간통죄로 처벌된 바가 없다고 말
씀하셨잖아요.
◎ 전원책 / 변호사 :
지금까지 제가 판결을 보니까
그랬다는 거지...
◎ 최창호 / 심리학자 :
아니, 제가 질문 드린 거 답변
해주세요. 성매매 형벌로 처벌하면서...
◎ 전원책 / 변호사 :
성매매특별법 보호법익이 다
른 겁니다. 보호법익이 다른 거예요.
◎ 손석희 / 진행 :
잠깐만요. 질문하셨으니까 답
변을...
◎ 최창호 / 심리학자 :
답변을 좀 해주세요.
◎ 전원책 / 변호사 :
간통죄는, 답변 하고 있지 않
습니까. 명확하게 내가 가르쳐드리고 있잖아요. 성매매특별법은
사회의 건강한 사회질서라는 게 있습니다.
◎ 최창호 / 심리학자 :
사회 건강을 왜 나라에서...
◎ 전원책 / 변호사 :
성을 동원해서 상품화하는 걸
막자는 거예요. 그건 범죄죠. 분명히 범죄죠. 성을 상품화를 하니
까. 간통이라고 하는 것은 개인의 애정행위, 윤리행위라는 거예요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
간통죄를 없애는 것은 이쪽으
로 가서 우리가 일시적으로 일어날 수 있는 것들을 막아놓고, 장기
적이고 지속적이고 애정까지 결합돼 있는, 말씀하시는 바에 의하
면 그런 간통은 인정해주자, 그런 쪽으로 가는 것 아닙니까. 지금.
그렇게 가자는 거 아니에요.
◎ 전원책 / 변호사 :
제가 정리를 해드릴게요. 성매
매 특별법이라는 것은 성을 상품화해서 사고파는 정말 이게 보호
를 해야 될, 성을 상품화 하면 안 되겠죠. 그건 하나의 범죄입니
다. 그건 전 세계에서 그건 종교를 떠나서 매춘은 거의 다 모든 나
라가 범죄로 삼고 있어요. 그런데 간통죄라는 것은 개인의 애정,
정신 문제를 가지고 윤리문제를 두고 왜 국가가 간섭하느냐 하는
그 문제입니다. 아내에 대한 아니면 남편에 대한 손해배상의 의무
는 있을지 몰라도 아니면 더 나아가서 상간자인 배우자에 대해서
손해배상 의무는 있을지 몰라도 이것이 형법으로 의율화 할 문제
는 아니라는 겁니다. 어떻게 성매매 특별법하고 비교를 합니까,
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
지나치게 간통죄의 법호법익
을 개인의 부부사이의 성실의무 위반 쪽으로만 몰아가고 계신데
아까 헌법재판소 판결문 많이 인용하셨지 않습니까? 헌법재판소
판결에서 합헌으로 결정한 이유가 뭡니까? 선량한 성도덕, 일부일
처제, 부부쌍방의 성실의무, 그 다음에 간통이 끼치는 사회적인 해
악을 예방하는 것, 이런 종합적인 법익을 가지고 있지 않습니까?
이렇게 중대한 법익이 있는데 왜 가벌성이 없다고...
◎ 손석희 / 진행 :
아까 제가 문제제기 해드릴 때
요. 과연 이것이 여성에 대한 실질적인 보호책인가 하는 문제도 문
제제기 해드린바 있습니다. 거기서 얘기가 여기까지 진행이 돼왔
는데 다시 조금 물꼬를 원래로 되돌린다는 차원에서 그 질문 다시
한번 드리겠습니다. 여성 같은 경우에 아까 사회적 약자, 경제적
약자 얘기가 많이 나왔는데 사회적 약자나 경제적 약자인 여성의
입장에서 과연 간통죄로 고소하는 것이 쉽겠는가, 그건 다시 말해
서 이혼을 얘기하는 것이고 그렇다면 경제적 문제와 바로 연결이
될 수 있는 그런 문제이기 때문에 오히려 이 법이 여성들에게는 구
사하기 어려운, 실제로 고소하기 어려운 그런 상황이고 남성의 경
우에는 대부분 경우, 지금 많이 바뀌고 있다곤 합니다만 경제적 강
자이고 사회적 강자일 수 있기 때문에 여성의 문제가 즉 배우자의
여성에 문제가 생겼을 때 곧바로 고소해버리는, 그럼으로 해 가지
고 오히려 여성에게 더 불리한 법이 아니냐 라는 그런 것에 대해
선 어떻게 생각하십니까?
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
제가 말씀드릴게요. 현재 간통
죄가 위헌 논란을 자꾸 얘기하시면서 간통죄 문제점 말씀 많이 하
시는데요. 지금 현재 형법적으로 간통죄를 처벌하기 위해서 반드
시 이혼심판을 전제로 해야 되죠. 저는 그게 잘못됐다고 봅니다.
왜 민사상 문제하고 형사상 문제를 같이 경합시켜서 엮어놓는지
이해가 안 되거든요.
◎ 전원책 / 변호사 :
혼인관계를 해소하거나 이혼
재판을 전제로 하는 거예요. 세상에 배우자가 간통했다고 해서 처
벌해달라고 국가 공기관, 검찰에다가 고소장을 내면서 그 아내와
혼인관계를 유지하겠다, 이건 쉽게 말하면 애정이 이제 식어버릴
대로 끝까지 간, 파탄이 다 된 그런 부부가 끝까지 헤어지지 못하
겠다, 결혼이라는 제도에 묶여 있겠다,
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
반드시 그런 건 아닙니다.
◎ 전원책 / 변호사 :
그래서 법에서는 간통죄로 고
소까지 한 것 같으면 혼인을 해소하거나 아니면 이혼소송을 하는
것을 전제로 하고 있는 겁니다. 그래서 제가 나는 이것이 과연 가
정을 보호하는 그런 효과가 있느냐는 거예요. 오히려 가정을 깨버
린다는 겁니다.
◎ 최창호 / 심리학자 :
아니죠. 효과가 있을 수도 있
습니다. 일단 두 가지 인데요. 우리가 흔히 말하는 일반예방효과
라는 게 있잖아요. 우리가 간통죄가 있음으로 해서 내가 2년 이하
의 징역에 처할 수 있다 라고 하면 충동이 있어도 잠깐 자제할 수
도 있는 거구요. 두 번째는 간통죄를 통해 가지고 남편을 또는 아
내를 그런 관계로부터 구류를 살게 하던 징역을 가게 하던 가서 반
성하고 와라, 반성문 쓰고 와라 해 가지고 가정을 다시 화목하게
하는데 하나의 수단으로도 쓸 수 있는 거구요. 더불어 만약 이혼
을 하게 되면 그걸 통해서 유책주의이기 때문에 오히려 그걸 통해
서 민사로 갔을 때 더 많은 재산분할이라든가 아니면 위자료를 받
을 수도 있는 거죠. 그렇기 때문에 간통죄가 오히려 여성에게 또
는 약자인 남성에게, 남자가 만일 약자라면 유리할 수도 있는 겁니
다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
법이론적으로도 보면 혼인을
해소해야 만이 형사처벌 할 수 있도록 요구하는 건 논리적으로 맞
지 않습니다. 그렇다면 이혼 사유가 6가지나 있는데 그럼 다 전부
다 이혼사유마다 혼인해소하고 또 형사고소하거나 해야 됩니까.
반드시 그렇지 않지 않습니까.
◎ 전원책 / 변호사 :
그건 아니죠. 형사고소라는
게 예컨대 이혼 사유 중에 폭행이나 이런 것 있지 않습니까? 그건
그래서 간통죄에 특수성이 있다는 거예요. 폭행이나 이런 것은 형
사고소도 가능하고 형사고소를 굳이 하지 않더라도 폭행에 따른
증거들이 있다면 그것으로서 이혼소송을 제기할 수 있거든요. 있
는데 간통이라는 것은, 그래서 최초에 법 제정 때부터 1표 차이로
이게 간통죄가 1953년에 형법에 남아 있었던 겁니다. 그걸 아셔야
됩니다. 당시 우리 국회에서도 1표 차로 이긴 거예요. 이게. 그때
도 이미 법으로서도 의심을 받은 겁니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
민주주의 사회에서 1표든 10표
든 다수결로 결정한 거니까요.
◎ 전원책 / 변호사 :
제가 한 말씀만 더 드리고 다
른 문제로 넘어갑시다. 헌법재판소 지난번에 2001년 결정문에서
도 뭘 걱정하는 겁니까? 협박으로 악용된다는 거예요. 뭔가 하면
제비족, 꽃뱀, 이것이 간통죄 때문에 있는 겁니다. 제비족이 왜 존
재합니까? 간통죄라는...
◎ 최창호 / 심리학자 :
제비족이 아니, 간통죄 때문
에 존재한다는 그 논리 자체가 잘못된 거죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
제비족이라는 것이 말이죠. 쉽
게 말하면 한 번의 실수로 불륜에 빠진 유부녀를 계속해서 협박해
서 계속 성적갈취를 하거나 재산상 이익을 갈취하는 것 아닙니까.
그것이 제비족 아니에요. 제비족이 왜 존재합니까? 남편에게, 그들
의 가족에게, 자식에게...
◎ 손석희 / 진행 :
잠깐만요. 아마도 헌재가 2001
년에 그 얘기를 한 것은 그럴 가능성도 있다 라는 차원에서 얘기
를 했겠고 그게 전부는 물론 아니라고 얘기했겠죠. 우리 시민논객
여러분들의 질문을 좀 받고 계속해서 인터넷으로 여러분께서 보
내 주신 질문도 받도록 하겠습니다. 어느 분께서... 말씀하세요.
◎ 시민논객 / 최윤희 (프리랜서) :
전원책 변호사님께 질문 드리
겠습니다. 아까 말씀 잘 들었는데요. 이 간통죄 법이 죽어가는 법
이다 라고 말씀하셨거든요. 그런데 아직 완전히 죽은 것은 아니니
까 6%의 실형이 선고되고 있는데 그 사람들은 사회적으로 다른 어
디다 호소할 수도 없고 정말 답답한 심정에서 뭔가 이걸 가지고 내
가 경제적인 이득을 보겠다, 기타 등등의 사유로 협박 목적이 아니
라 정말 실형을 구형을 원하는 사람들인데 그 분들에 대해서는 어
떻게 해야 될지 그냥 무조건 철폐만 시키면 아까 변호사님께서도
국회의원들 믿지 못 하겠다 라고는 안 하셨고 정확히 게을러 형법
을 안 본 거다, 수정을 안 했다 라고 하셨는데...
◎ 전원책 / 변호사 :
게으르다고 얘기했죠. 제 지론
은 뭔가 하면 간통죄 자체가 말입니다. 헌법학적으로 형법학적으
로 범죄가 아니라는 거예요. 범죄가 아니면 처벌해선 안 되겠죠.
다만 이것이 예컨대 혼인계약에 따라서 혼인을 계약으로 볼 때 생
기는 의무위반으로 상대방에게 간통을 저지른 배우자가 상대방에
게 자기 아내나 남편에게 손해배상의 의무는 있을지언정 그것이
이혼소송을 하면 위자료로 나타나는 겁니다. 손해배상으로 갚을지
언정 이것이 형법으로 처리할 문제는 아니라는 거예요. 그래서 아
까 방금 6% 말씀하셨는데 실제 5.몇 %가 됩니다. 지금 전체 간통
고소 중에 실형율 선고 받는 율이 지금 현재도 법원에서 그만큼 고
심하고 있다는 겁니다. 그만큼 다 죽어가고 있다는 법이에요.
◎ 시민논객 / 최윤희 (프리랜서) :
변호사님, 국민들은 법을 따지
는 것이 아니라 내가 현 실상에서 내가 이런 불이익을 받았을 때
어떻게 할 것인가, 주변에 도움 받기도 어렵고 정말 끝까지 갈 수
없는 상황일 때 국가에 호소하는 거 아닙니까,
◎ 전원책 / 변호사 :
이혼소송하고 손해배상청구
를 구해야죠. 이것이 간통으로 아무리 자기가 복수심에 불탄다고
해서 국가기관을 통해서 자기 복수심을 해결할 순 없는 것 아닙니
까?
◎ 시민논객 / 최윤희 (프리랜서) :
우리나라가 국가적으로 우리
나라가 자살률이 세계 3위인데요. 그 중에 정말 변호사님처럼 마음
을 잘 다스리고 아, 그래 내가 이런 다른 민사소송이나 다른 방법
으로 해결할 수도 있겠지 라고 생각하고 그냥 살아가시는 분들도
계시지만 정말 너무나도 억울해서 나 차라리 죽는 게 낫겠다, 자살
을 선택하시는 분들도 계시지 않습니까?
◎ 전원책 / 변호사 :
배우자가 간통한다고 해서 자
살로까지 내몰린다는 겁니까?
◎ 최창호 / 심리학자 :
그럴 수도 있습니다. 우울증
에 빠지면 거기까지 갈 수도 있죠.
◎ 시민논객 / 최윤희 (프리랜서) :
간통뿐만이 아니라 내가 경제
적으로 살만한 능력도 안 되고,
◎ 전원책 / 변호사 :
자살이라는 것은 말이죠. 제
가 이런 자리에서 주제넘게 철학을 얘기해선 안 되겠습니다만 정
말 절망이라는 곳으로 빠져들지 않으면 자살에 이르지 않습니다.
죽겠다 죽겠다 하는 사람 잘 안 죽어요. 근데 절망에 빠지면 자살
입니다.
◎ 시민논객 / 최윤희 (프리랜서) :
아까 김 작가님께서도 말씀하
셨는데요. 사회적으로 개인이...
◎ 전원책 / 변호사 :
잠깐만요. 배우자가 간통한다
고 해서 곧장 그렇게까지 심한 절망감에 빠집니까? 모르겠습니다.
정말 일생동안 한 사람만 사랑하고 한 사람만 바라보고 사는데 그
사람이 만약에 간통을 했다,
◎ 시민논객 / 최윤희 (프리랜서) :
개인화된 사회에서는 그럴 수
있죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
그러면 자살로 까지 갈 수 있
겠죠. 하지만 그렇다고 해서 간통이라는 것을 무조건 범죄로 의율
해야 된다 이 문제는...
◎ 시민논객 / 최윤희 (프리랜서) :
법리적으로 접근하자는 것 아
닙니다. 저는 국민의 한 사람으로서 66.5%가 아직 존치해야 된다
라고 말하는 것은 다른 민사법이나 기타 사회적인 제도가 아직은
잡아줄 수가 없다, 완전하지 못하다, 최후에 수단으로 뭔가 받고
싶다, 그런 마음 아니겠습니까? 국민의 민의가 따라가고 대표적인
여러분들, 국회의원 분들 뿐만이 아니라 다른 분들도 그래 민의가
그렇다면 우리가 한발 한발 그 분들이 이해하시는 방향에서 조금
씩 제도를 보완한 다음에 이걸 마지막에 존치를 없애고 그냥 폐지
해도 된다, 이런 의견은 아닐까요?
◎ 전원책 / 변호사 :
법의 제정이나 법의 집행이나
법의 운용, 이것을 만약 여론에 의해서 한다면요. 그건 엄청나게
민주주의의 함정이 됩니다. 민주주의 제일 큰 함정이 바로 중우정
치예요. 법이야말로 절대 그 집행이나 제정, 폐정을 여론에 따라
서 움직이면 되지 않습니다.
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 지금 논쟁은 우
리 시민논객과 또 전원책 변호사님 간에 있는 거니까요. 열띤 논쟁
이 있었네요. 말씀 잘 들었습니다. 맞은편에 다른 분께 기회를 좀
드리도록 하겠습니다. 말씀하시죠.
◎ 시민논객 / 이종수 (자영업) :
최병록 교수님께 질문 드리겠
습니다. 간통죄를 고소하기 위해서는 고소인이 결정적인 증거를
제출해야 됩니다. 그래서 결정적인 증거를 확보하기 위해서 대부
분의 사람들은 심부름센터 등을 통해서 상대방을 뒷조사를 한다든
가 미행을 한다든가 도청한다든가 몰래카메라로 촬영한다든가 이
러한 방법들을 동원하고 있습니다. 그런데 여기서 문제되는 것은
이러한 행위들이 대부분 불법이라는 데 있는 것이죠. 그리고 법리
적으로 볼 때도 불법으로 취득된 증거는 증거로서의 가치를 상실
한다, 이런 문제에도 직면하게 됩니다. 또 한 가지는 증거를 수집
하는 과정에서 상대방의 사생활을 낱낱이 들여다보고 감시하는 과
정에서 상대방에 대한 인권침해가 이루어진다는 그런 얘기죠. 인
권침해는 헌법에서 보장하고 있는 그런 인권을 여기서 증거를 수
집하는 과정에서 침해를 한다는 것은 상당히 문제가 많이 있다고
봅니다. 비록 상대방이 간통이라는 죄를 저질렀다고 해도 이런 인
권침해 하는 데는 문제가 있다고 보는데 이와 같이 증거를 수집하
는 과정에서 있어지는 여러 가지 불법행위, 그리고 여기서부터 수
반되는 인권침해문제, 여기에 대해서 어떻게 생각하시는지 답변해
주시기 바랍니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
물론 간통죄로 처벌하기 위해
서는 결정적인 증거를 잡아야 되는데 지금 말씀하신 것 다 맞습니
다. 불법적인 절차를 통해서 증거를 수집하거나 또는 사생활의 비
밀을 침해하거나 여러 가지 인권적인 문제가 제기되죠. 그런데 그
것은 아마 우리나라에서 간통죄로 처벌하기 위해서는 상당히 결정
적인 증거, 아주 엄격한 증명을 요구하는 그런 법원의 재판 운영에
서 파생된 게 아닌가, 그래서 조금 그걸 완화해서 조금 입증을 완
화시키면 개연성이 있다던가 하더라도 간통죄로 처벌한다던가 하
는 그런 법원의 재판 운용이 있다면 조금 나아지겠죠. 지나치게 엄
격하게 적용하고 있기 때문에 파생된 것이 아닌가,
◎ 시민논객 / 이종수 (자영업) :
그럼에도 불구하고요. 아까도
제가 말씀드렸지만 불법으로 취득한 증거는 증거로서의 가치를 상
실한다 하는 이 문제하고요. 이 형법으로 상위인 헌법이 인권을 보
장하고 있습니다. 그런데 형법을 적용하는 과정에서 상위법에서
부정하고 있는 인권을 침해한다는 것, 여기에 대해서는 상당히 문
제가 있다고 보는데 어떻게 생각하십니까?
◎ 손석희 / 진행 :
두 가지 질문이 들어가 있는데
요. 짤막하게 답변해 주시죠.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그렇다고 물론 그런 파생된 문
제를 예방하고 방지해야 되겠죠. 그렇다고 해서 간통죄라는 법익
을 침해하는 걸 그런 것 때문에 무조건 지금 현행 형법에서 삭제하
자는 건 옳지 않다고 생각합니다.
◎ 손석희 / 진행 :
증거수집 문제가 불법의 과정
을 거칠 수밖에 없다 라는 의견에 대해서는 어떻게 생각하시는지
요?
◎ 시민논객 / 이종수 (자영업) :
글쎄 그것도 국가기관을 동원
해서 증거를 수집하거나 이렇게 하면 좋은데 그런 국가의 도움을
받기가 어려우니까 개인적으로 자기의 힘으로 증거를 수집하는 면
이 있겠죠.
◎ 최창호 / 심리학자 :
그렇기 때문에 결정적인 순간
에는 경찰을 대동하고 가는 거죠.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그렇죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
지금 우리 형사소송법상...
◎ 손석희 / 진행 :
전 변호사님 죄송합니다. 저희
들 원칙이기 때문에 가끔 그 원칙이 깨질 때도 있습니다만 오늘은
시간도 늦었으니까 지키도록 하죠. 한 가지 만 보충 질문을 제가
드리자면 아까 법원이 너무 엄격하게 요구하니까 개연성만 있을
정도면 된다 라는 것은 자칫 좀 위험하지 않을까요?
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그렇죠. 지나치게 또 개연성,
가능성만 가지고 판단하면 문제가 있을 순 있겠죠. 그렇지만 현재
너무 엄격하게 결정적인 증거, 예를 들어서 당사자 동의하에 테스
트를 하거나 여러 가지 엄격한 증명을 요구하는 것이 문제가 있죠.
◎ 손석희 / 진행 :
그걸 좀 더 풀었을 경우에 나
타날 수 있는 또 다른 부작용 같은 것도 있을 것이기 때문에 그건
좀 더... 인터넷으로 많은 분들이 또 질문을 주신 것 같습니다. 우
리 최현정 아나운서가 준비하고 있는데요. 어떤 내용이 들어와 있
는지 알려주시겠습니까?
◎ 최현정 아나운서 :
지금 토론이 진행되는 동안 전
화 통해서, 또 인터넷을 통해서 정말 많은 의견들이 들어오고 있습
니다. 그 중에서 질문 두 가지 드리겠는데요. 먼저 첫 번째 질문은
최창호 박사님께 인터넷으로 의견을 주신 김점임씨의 질문을 드립
니다. ‘간통죄에 관한 법은 실형이 선고된 경우가 6%도 되지 않을
정도로 현재 실효성이 없는 상태죠. 간통한 배우자 때문에 피해 입
은 사람을 보호하기 위해서라면 간통죄보다는 이혼할 때 간통 피
해 배우자에게 간통한 사람이 전 재산을 주게 한다든지 하는 다른
보호책으로 피해자를 보호하는 게 더 바람직하지 않을까요?’답변
부탁드립니다.
◎ 최창호 / 심리학자 :
저도 동의합니다. 그런 측면에
서는. 실형이 아니고 실제로 입건이 대서 기소된 비율이 6% 남짓
인 거구요. 그런데 실효성이 없다 라고 하는 것은 오히려 저는 역
으로 다 해석을 하자면 간통죄가 있기 때문에 2001년에 5,980건에
서 2005년에는 4,102건으로 줄어든 거거든요. 오히려 그걸 긍정적
으로 해석할 수도 있고요. 그리고 지금 이게 주로 되는 게 실효성
이 없다 라는 증거는 아닙니다. 오히려 그렇게 했을 때 서로 합의
한 거라든가 아니면 이혼하는 거라든가 아니면 이혼할 때 재산분
할 같은 게 동의하는 것들이 굉장히 더 늘어났을 가능성도 많습니
다. 그리고 이런 것들을 적용할 때 오히려 이혼할 때 징벌적으로
굉장히 강하게 위자료를 주거나 그런 데서는 저도 찬성하는 거죠.
죄를 진 사람에게 죄 값을 더 크게 묻는데 있어서는 저는 동의합니
다. 그런 측면에서는 간통죄를 유지하면서 민사적인 이혼과정에
서 엄청난 위자료라든가 재산분할에 있어서 지금은 대략 5:5라면
책임 있는 사람에게는 1을 주고, 먹고는 살아야 되니까요. 그리고
책임이 없는 배우자에게 9를 준다든가 저는 그런 것에는 동의합니
다.
◎ 손석희 / 진행 :
또 다른 질문이 들어와 있죠?
◎ 최현정 아나운서 :
네, 두 번째 질문은요. 김신명
숙 작가님께 전화로 의견을 주신 김수옥씨의 질문 드리겠습니다.
‘행복추구권은 헌법으로 보호가 되는 개인의 소중한 권리죠. 그런
데 간통을 저지른 사람의 행복추구권이 우선시 돼야 할까요. 아니
면 피해자와 가족 구성원의 행복추구권이 우선시 되어야 할까요’
답변을 부탁드립니다.
◎ 김신명숙 / 작가 :
참 복잡한 문제죠. 아까도 말
씀하신 피해 입는 사람들은 어떻게 하느냐, 바로 그 부분이죠. 그
래서 양측의 갈등이고 긴장인데 이걸 어떻게 얘기해야 될지 모르
겠는데요. 사랑이라는 것이 참 이게 한번 시작해서 끝까지 가면 좋
은 것인데 사랑의 속성에는 배신도 같이 있습니다. 그래서 이런 말
도 있죠. 모든 결혼식장에 꼭 빠지지 않는 하객이 하나 있다. 그 사
람의 이름은 이혼이다, 이런 말도 있습니다. 지금 사랑과 성, 이런
것들이 굉장히 바뀌고 있는 세상이기 때문에 이제는 사람들도 그
부분에 대해선 서로 아마 많이들 대비하고 있는 것 같고요. 사랑
의 속성 자체가 배신을 안고 있기 때문에 그것에 대해서는 어쩔
수 없이 받아들여야 되는 부분도 있다고 생각을 합니다. 물론 피해
도 있지만 부부관계라고 하는 건 서로가 살겠다고 합의하지 않는
이상 한 사람이 억지로 되는 거 아니거든요. 이게 정말 안타까운
현실이지만 현실이 그렇기 때문에 일단은 어느 한쪽이 더 이상 너
를 더 이상 사랑하지 않는다고 했을 때 나의 행복을 추구한다고 했
을 때 그건 꼭 피해자의 입장에서만 생각하는 것은 또 무리가 더
크지 않을까 이런 생각을 합니다.
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 여러분께서 보내
주신 질문들, 인터넷 게시판, 그리고 전화 통해서 보내 주신 의견
들을 전달해드렸습니다. 계속해서 이따 마지막에 여러분께서 보
내 주신 의견을 다시 한번 정리를 해드리도록 하겠습니다. 저희가
대부분의 얘기들이 다 나왔는데요. 아까 제가 말씀드린 마지막으
로 문제제기해드렸던 문제, 논점으로 제기해드렸던 문제, 즉 이러
한 법으로 인해서 정말 여성들이 보호받을 수 있느냐, 아니면 오히
려 보호 받지 못하느냐 하는 차원에서 잠시 말씀 나누다가 제가 시
민논객께 넘겨드렸습니다만 이 부분에 대한 얘기를 조금만 더 진
행해봤으면 좋겠습니다. 왜냐 하면 이건 여성분들한테는 실질적으
로 매우 중요한 논의이기 때문에 그 부분에 대해서 어떻게 생각하
시는지 우선 전 변호사께 드리도록 하겠습니다.
◎ 전원책 / 변호사 :
그런데 사회자님 조금 이상한
게 여자와 남자 문제로 끌고 가십니까? 여자가 보호받느냐 보호받
지 못하느냐 이런 문제는 정말 아닌 것 같아요.
◎ 손석희 / 진행 :
왜냐 하면 그 문제는 어차피
논점으로 제기돼 있기 때문에,
◎ 전원책 / 변호사 :
아까도 제가 말씀드렸듯이 이
미 재산분할이라는 문제는 우리 법원에서 확고하게 5:5로 거의 지
금 진행이 되고 있습니다. 그리고 이제 유책배우자에 대한 어떤 위
자료 문제, 이건 아마 앞으로 간통죄를 저지른 책임자에게 아마 대
폭적으로 위자료를 늘려가는 간통죄가 폐지가 된다면 그런 방향으
로 아마 나가게 될 거고 실제로 아까 사회자님께서 말씀하셨듯이
남자가 여자를 고소하는 비율이 더 높아지고 있습니다. 저는 개인
적으로 제가 판단할 때는 남자는 저지르는 범죄에 비해서 분명히
아내가 고소한 비율이 적어요. 그렇다고 하면 오히려 간통죄의 존
치가 여자에게 결코 도움이 되지 않는다, 이제 이런 말씀을 드리
고 싶고 실제 간통죄가 아까 꽃뱀이니 제비족이니 이런 비유를 썼
습니다만 실제 그런 협박으로 악용이 많이 됩니다. 일방의 간통한
배우자에 대해서 그 배우자가 협박용이나 혹은 또 재산을 많이 뜯
어내는 수단으로도 쓰이지만 그 반대로 간통을 저지른 실수로 한
번 저지른 한쪽 배우자에게 꽃뱀이든지 제비족이 실제로 이런 협
박용으로 쓰는 그런 게 참 많아요. 그래서 과연 이 간통이 이렇게
악용이나 되고 쓸모없는 범죄인데 이것이 또 법리적으로 아주 뚜
렷이 보호법익이 있고 정말 뚜렷한 범죄 같으면 모르겠습니다만
전 세계 문명국가가 지금 다 폐지 추세에 있습니다. 그런데 헌법재
판소 2001년에 그걸 직시를 했지 않습니까? 전 세계가 폐지 추세
에 있다고.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
아니, 전 변호사님, 전 세계가
폐지한다고 우리가 굳이 따라갈 필요는 없을 것 같은데요. 폐지하
는 이유를 자세히 들여다보면 예컨대 일본이나 프랑스 같으면 일
방, 아내만 처벌하다가 남녀평등에 어긋난다 그래서 그냥 폐지했
던 거죠. 폐지 취지를 봐야 되는데,
◎ 전원책 / 변호사 :
아니죠. 일본의 경우에는 말이
죠. 그건 정말 잘못 알고 계시는 겁니다. 일본이 쌍벌주의로 나아
갔다가 아내만 처벌하다가 쌍벌주의로 나아가려고 하다가 왜 폐지
했느냐 하면 중혼죄로 묶자, 간통은 범죄가 아니다 라는 의식을 하
게 된 거예요. 그래서 소위 중첩하는 행위 있죠. 이걸 중혼으로 봅
니다. 일본 판례는 중혼을 처벌하는 걸로 돼 있습니다. 이탈리아
도 그렇고요. 이탈리아는 남자의 경우에 중혼만 처벌하는 걸로 돼
있습니다.
◎ 최창호 / 심리학자 :
맞습니다. 전 변호사님 말씀
이 맞죠. 중요한 건 그건 법적인 문제고요. 유럽이나 선진국에서
한다고 우리나라에서 굳이 그걸 따라갈 이유가 없는 거예요. 왜,
우리 국민들은 그걸 지금 싫어하고 우리 사회에서는 그런 여건이
조성돼 있지 않고 아무리 법의 논리가 명확하고 논리적이라고 할
지라도 그게 그걸 받아들이고 그 속에서 사는 국민들이 사회구성
원들이 그걸 동의하지 않을 때는 아무리 좋은 법을 가져와도 소용
없어요.
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 제가 이렇게 정리
했으면 좋겠는데요. 시간도 다 됐으니까요. 양쪽에 한 가지씩 동시
에 여쭤보겠습니다. 같은 질문이라고 할 수 있겠는데요. 존속이 되
면 더 할 얘기가 없습니다만 만일에 폐지가 된다면 보완이나 보완
책이나 아니면 대안은 없는가 하는 문제, 그래서 이렇게 여쭙고 싶
은데요. 보완이나 대안이 있다면 폐지해도 되는가를 우선 여쭤보
겠습니다. 아닙니까? 존속돼야 된다고 보시나요?
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
글쎄요. 어떤 보완책이 있는
지 아직 생각을 못해봤는데 아직 까지는 달리 특별한 보완책이라
면 아마 민사상의 손해배상을 좀 강하게 해서 형사상 처벌 받는 것
에 대한 두려움만큼이나 재산을 상대방에게 줘야 된다는 두려움에
서 일반예방효과가 있다면 하나의 대안이 될 수도 있는데 아직 저
는 기본적으로 우리의 국민의식의 법의식이 과연 이것을 범죄로
인식하고 있느냐, 안하고 있느냐, 그걸 기준으로 해서 좀 두고 볼
일이지,
◎ 손석희 / 진행 :
다시 말해서 보완이나 대안보
다는 존속을 역시 해야 된다, 이렇게 말씀하시는 거구요. 최 박사
님께서도 같은 의견이시죠?
◎ 최창호 / 심리학자 :
네, 저 같은 경우에는 우리 법
감정이라는 게 있기 때문에 심리적으로도 그렇고요. 그리고 일단
그걸 대체적으로 해소할 수 있는 게 없기 때문에 아마 이게 제가
몇 년 후에 이 토론프로그램을 다시 봤을 때 제가 스스로 저를 보
고 웃을 수도 있어요. 그러나 지금 시점에서는 아니라는 거구요.
전 변호사님이 자꾸 말씀하시는 것 중에 개인의 복수를 왜 국가가
해결해주냐 자꾸 그런 말씀하시는데요. 국가가 해결해주는 게 당
연하죠. 왜냐하면 명예훼손죄, 모욕죄, 개인이 법보다 주먹이 가깝
다고 해결할 수 없잖아요. 법이 해결해줘야죠. 배우자에게 기분 나
쁜 감정적으로 복수하는 걸...
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 저는 간단한 답변
을 원했는데요. 아무튼 존속을 해야 된다 라는 거죠?
◎ 최창호 / 심리학자 :
네, 그렇습니다.
◎ 손석희 / 진행 :
그렇다면 다시 두 분께 여쭌다
면 폐지를 꼭 해야 된다면 보완이나 대안책이 있어야 된다고 보십
니까?
◎ 전원책 / 변호사 :
92년도에 법무부에서 징역형
만 돼 있는 게 심하다 해서 벌금형을 선택할 수 있도록 그렇게 형
법개정을 만들었었습니다. 그런데 그 역시 국회의원들이 게을러빠
지니까 그걸 끝내 형법으로 개정을 못했는데 쓰레기형법을 만들어
놓고 있는데 기본적으로 범죄가 아닌 한은 벌금형도 사실은 해선
안 되죠. 안 되는데 굳이 최악의 경우라면 벌금형이라도 선택이라
고 할 수 있도록 만들어야 됩니다. 만들어야 되는데 제 생각은 아
마 이번 헌법재판소에서 최소한 헌법불합치 결정이 나올 것 같아
요.
◎ 손석희 / 진행 :
예단하긴 어렵죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
예단은 그렇습니다만 대부분
이 헌법학자, 형법학자들이 이 간통죄가 수명을 다 했다는 데는 의
견들이 일치를 거의 하고 있습니다. 잘 아시겠지만 그러니까 이젠
폐지할 때가 되었고 다만 사회에 너무 급격한 충격을 줘선 안 되니
까 아마 불합치 결정을 해서 2년이면 2년, 5년이면 5년, 일정기간
부여하지 않겠나,
◎ 최창호 / 심리학자 :
위헌이 아니고 시간을 두고...
◎ 전원책 / 변호사 :
그렇죠.
◎ 손석희 / 진행 :
최 박사님 제가 마무리 들어
가고 있으니까요. 김신명숙 위원께 마지막으로 같은 질문 드리겠
습니다.
◎ 김신명숙 / 작가 :
대답은 짧게 하고요. 그 전에
한마디만,
◎ 손석희 / 진행 :
드린 질문에만 답변을 해주세
요. 죄송합니다. 시간이 다 됐으니까요.
◎ 김신명숙 / 작가 :
그럴까요. 저 경우는 만약 폐
지를 하게 되면 보완적인 입법이 필요하다고 생각합니다. 그러니
까 아까 말씀드린 여성들이 남편이 재산을 다 빼돌려 가지고 힘들
거나 이렇게 될 경우에 마음대로 재산을 빼돌리지 못하도록 부부
재산처분제한 같은 것을 하면 민법 개정안이 국회에 있는 걸로 아
는데요. 그런 보완적인 입법들이 같이 가주고 간통죄가 폐지되는
것이 타당하지 않을까 이렇게 생각합니다.
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 오늘 아주 열띤
토론이었습니다. 이게 어차피 제청이 들어가 있기 때문에 헌법재
판소에서도 판단해야 되겠죠. 해야 되는데 그만큼 더욱더 헌재 결
정에 이번에 더 관심이 많이 가네요. 6년 만에 다시 또 이루어지는
것이기 때문에. 오늘 토론이 어느 정도 여러분들 판단하시는데 도
움이 됐는지 모르겠습니다. 토론 잘 들었습니다. 그리고 인터넷과
또 전화로 참여해주신 시청자 여러분들께 감사드리고 오늘 방청
객 여러분들도 시민논객 여러분들도 수고 많이 하셨습니다. 오늘
토론 여기서 마무리 하도록 하겠습니다. 시청자 여러분 다음 주 목
요일 밤 11시 5분에 다시 또 찾아뵙겠습니다. 고맙습니다.
시청자 여러분 안녕하셨습니
까? 백분 토론에 손석희입니다. 현직 판사들이 잇따라 간통죄에 대
한 위헌법률심판을 제청하면서 해묵은 논란이 다시 불거지고 있습
니다. 백분토론에서 이 문제를 다루는 것도 처음은 물론 아닌데
요. 가정을 지키기 위한 최소한의 장치라는 주장, 그리고 성적 자
기 결정권을 무시하는 것이다 라는 주장이 여전히 팽팽히 맞서고
있습니다. 가장 가깝게는 지난 2001년에 헌법재판소가 간통죄에
대해서 합헌 결정을 내렸습니다만 그때도 이 문제에 대해서 폐지
여부를 진지하게 검토해 달라 라고 입법부에 요청한 바가 있었죠.
6년이 지난 지금 이 법은 폐지해야 되는 걸까요. 아니면 존속해야
하는 걸까요. 백분 토론에서 양쪽 의견을 모아보겠습니다. 오늘 나
와 주신 분들을 우선 모시도록 하겠습니다. 어서 오십시오. 전원
책 변호사, 그리고 김신명숙 페미니스트저널 편집위원을 모셨
습니다. 폐지에 찬성하는 두 분들이신데요. 우선 전 변호사께 한
가지만, 입장확인하기 위해서 질문을 드리겠는데요. 꼭 폐지해야
되는 이유, 핵심적인 이유 한 가지 가 있다면 뭘 들 수 있을까요.
◎ 전원책 / 변호사 :
헌법학적으로 이 간통죄가 범
죄라고 이제 우길 시대는 아닙니다. 그리고 간통죄가 존재해야 될
효용성, 이게 거의 다 떨어졌어요. 죽어가는 법이죠. 간통죄 뿐 아
니고 우리나라에 죽어가거나 이미 죽은 법들이 많이 있습니다. 정
리할 때가 된 것 같습니다.
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 아직 시기상조라
는 주장에 대해서는 어떻게 생각하십니까?
◎ 김신명숙 / 작가 :
아마도 그런 주장은 간통죄가
여성을 보호하는 측면이 있다, 이렇게 생각하시는 분들이 말씀하
시는 것 같은데요. 과연 간통죄가 이렇게 생각하는 것만큼 여성을
보호하는 측면이 있는가 하는 건 좀 더 면밀히 따져봐야 되고요.
또 만약 그런 측면이 있다면 다른 법제도를 통해서 또 그것을 보호
해줄 수도 있는 문제라고 생각합니다.
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 두 분 자리로 모
시겠습니다. 정해진 자리로 가주시길 바라고요. 계속해서 이번에
는 간통죄 폐지를 반대하는 두 분을 모시도록 하겠습니다. 최병록
서원대 법학과 교수님, 그리고 심리학자 최창호 박사 두 분을 모셨
습니다. 안녕하십니까?
- 반갑습니다.
◎ 손석희 / 진행 :
역시 입장 확인을 위해서 한
가지씩만 질문을 드리겠습니다. 먼저 최병록 교수께 여쭙겠는데
요. 유지돼야 되는 이유, 가장 큰 이유 뭐가 있을까요?
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
아직 우리 국민들의 법의식이
간통죄는 처벌해야 된다고 믿고 있습니다. 그리고 가정을 보호하
고 성문란을 방지하기 위해서도 아직까지는 존치해야 된다고 생각
됩니다.
◎ 손석희 / 진행 :
최 박사님께 여쭙겠습니다. 대
부분의 선진국들이 다 폐지했다고 하는데 우리가 굳이 몇 안 되는
나라에 속해야 되는 이유는 뭐라고 생각하십니까?
◎ 최창호 / 심리학자 :
일단 선진국 중에서도요. 스위
스나 오스트리아, 그리고 미국 같은 경우도 아직 존치하고 있고
요. 그렇기 때문에 시대상황에 맞춰서 존재 여부를 따져야지 선진
국이 다 없앤다고 그래 가지고 우리가 따라갈 이유는 없다 라고 봅
니다. 우리 문화가 있기 때문에요.
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 오늘 네 분의 토
론이 아주 치열할 것 같습니다. 자리로 모시도록 하겠습니다. 잠
깐 가계시고요. 저희들이 준비한 화면이 있습니다. 오늘 주제와 관
련된 내용들인데요. 보시고 토론 들어가도록 하겠습니다.
[간통]형법 제241조 - 배우자
가 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다.
해묵은 간통죄 존폐논란이 다
시 불붙고 있다. 최근 현직 판사 두 명이 각각 심리 중이던 간통 사
건에 대해 위헌심판을 제청함으로서 헌법재판소는 형법 241조, 간
통죄의 위헌여부를 6년 만에 본격 심사하게됐다. 간통죄 존폐에 대
한 논란은 이미 새로운 것이 아니다. 지난 90년과 93년, 그리고
2002년에도 간통죄에 대한 위헌소송이 제기되었지만 모두 합헌 결
정으로 결론지어졌다. 그러나 2002년 헌재는 합헌 결정문에서 현
실의 변화하는 상황을 감안해 입법부도 폐지여부를 진지하게 고려
할 필요가 있다며 간통죄 폐지에 대한 불씨를 남겨두었다. 이에 지
난 2005년 당시 열린우리당 염동연 의원 등은 간통죄 폐지 법안을
제출했지만 현재 계류 중이며 논란은 소강상태에 들어갔다.
◎ 육미은 / 52세, 경기 성남 :
너무 개인적인 일이고 사생활
이니까 이제는 좀 사회 분위기로 봐서 없어져야 되지 않나 생각해
요.
◎ 민 경 / 25세, 서울 종로 :
법적으로 옳다 그르다를 판단
할 건 아니라고 생각해요.
◎ 유동철 / 37세, 경기 안양 :
너무나 행복해질 수 있는 권리
가 있는데 법이 그걸 아마 침해하고 있지 않나, 나중에 혹시 더 사
랑하는 사람을 만날 수도 있는데...
◎ 신해철 (대중가수) / ‘100분 토론’ 2005.11.3방송 :
법으로 제한하지 않더라도 간
통한 사람들은 다른 사람들한테 떳떳할 수 없고 손가락질 받게 되
고 이런 윤리라는 벽이 있는데 과연 국가공권력이 이걸 간섭할 필
요가 있느냐 라는 문제죠.
◎ 허은정 / 25세, 경기 성남 :
사회적으로 성적으로도 많이
개방된 상태고 또 이혼율도 많이 높아지는 추세라서 사회적 정의
가 지켜져야 되지 않을까.
◎ 김병하 / 68세, 서울 강남 :
동물세계하고 다르기 때문에
만약 간통죄를 폐지하면 완전히 동물세계로 돌아가는 거예요. 인
간사회는 도덕이라는 게 있어야 되는데 그게 없으면 사회 질서가
파괴됩니다.
◎ 박세나 / 22세, 서울 광진 :
간통죄는 있어야된다고 생각
해요. 결혼 안 하고 차라리 이 사람 저 사람 만나며 사는 게 낫지
결혼 왜 하고, 차라리 한 가정을 안 만드는 게 나을 것 같아요.
◎ 안귀옥 (변호사) / ‘100분 토론’ 2005.11.3방송 :
간통죄가 있음으로 해서 건강
한 정상적인 자아를 가진 사람이라면 그래도 가정을 지켜야 된다
라고 하는 생각에 절제를 할 수 있다는 거죠.
다시 한번 불붙은 간통죄 폐
지 논란, 과연 간통죄는 사생활에 대한 과도한 공권력의 개입인가
아니면 여전히 가정과 여성을 보호하는 최후의 보로인가, 해묵은
간통죄 논란의 결말은 무엇인가.
◎ 손석희 / 진행 :
아까 소개해드린 네 분의 패
널 여러분, 그리고 시민논객 여러분들도 오늘 이 자리에 함께 하
고 계시고 일반 방청객 여러분께서도 함께 해주고 계십니다. 고맙
습니다. 방송 중에 여러분들께서 물론 참여하실 수 있고요. 물론
시청자 여러분들도 토론에 참여하실 수 있습니다. 전화와 인터넷
으로 의견 주시면 여러분들의 의견 저희들이 바로 반영하겠습니
다. 특히 게시판을 통해서 패널들에게 질문을 주신다면 중간 중간
에 최현정 아나운서가 취합해서 패널 여러분들께 질문드릴 수도
있습니다. 그렇게 해서 시청자 여러분들과 저희 토론자들과 함께
쌍방향 토론이 활성화 되도록 저희들도 좀 노력하겠습니다. 본격
적으로 토론에 들어가겠습니다. 아까 입장들은 간략하게 들어봤습
니다만 최근에 일어나고 있는 상황과 관련해서 어떻게들 생각하
고 계신지 이것부터 여쭤보도록 하죠. 아시다 9월 9일에 서울 북부
지방법원에 도진기 판사, 9월 12일에는 대구지법 경주지원 이상호
판사, 모두 간통죄 위헌법률심판 제청을 해놓은 상태인데요. 이것
때문에 아무튼 다시 존폐 논란이 많이 불붙고 있는 그런 상황입니
다. 재판부로부터 이런 문제제기, 특히 최근 들어서 잇따라 일어나
고 있는 이유, 뭐라고 판단하고 계신지요. 우선 전 변호사께 발언
기회 드리겠습니다.
◎ 전원책 / 변호사 :
이게 아마 형법을 직접 담당하
시는 판사 입장에서는 상당히 곤혹스러운 사건일 겁니다. 왜 그런
가 하면 우리가 어떤 범죄를 처벌하려면 가벌성이라는 게 있어야
됩니다. 쉽게 말하면 비난가능성이라고 이야기하거든요. 그러면
그 법이 보호를 하는 소위 법익 이라는 게 있어야 되는 겁니다. 그
런데 간통죄의 보호법익이 무엇이냐, 일반적으로 옛날에 교수님들
께서 교과서에 뭐라고 적는가 하면 하도 답답하니까 성도덕, 성풍
속이라고 적어요. 그런데 잘 아시다시피 성풍속, 성도덕 하는 것
은 윤리적 문제이지 이게 구속요건으로 할 가치가 있는 그런 문제
가 아닙니다. 그러다 보니까 이 비난가능성이 없는 게 돼요. 할 수
없이 요사이 다른 분들은 건강한 가정이라고 합니다. 왜 그 건강
한 가정 문제는 도덕 문제가 아닙니까. 왜 건강한 가정 문제까지
국가가 의율 해야 되죠? 그래서 이것이 형법학적으로 우선 범죄로
서 비난가능성이 없다, 또 두 번째 더 나아가서 헌법적인 문제가
있는 겁니다. 소위 헌법 10조에 적혀 있는 인간의 존엄과 가치, 행
복 추구권, 여기에 정면으로 위배된 것이고 더 나아가서 이게 세부
적으로 더 들어가 보면 간통죄가 징역형만 정해놓음으로 해서 소
위 기본권의 최소 침해원칙 이것도 넘어선 것이다, 여러 가지 문제
가 많죠. 헌법에도 위반돼 있고 형법학적으로도 사실 이게 과연 이
것이 범죄냐, 원시형법이죠. 우리나라에 원시형법이 꽤 있습니다.
간통죄 말고도 혼인빙자 간음죄도 원시형법이고 또 사실 사문화
되어 있는 도박죄, 낙태죄, 이런 온갖 범죄들이, 그리고 온갖 특별
법으로 전부 다 형법 속에 절반 정도가 빠져 나가 있지 않습니까?
특가법, 특경법, 교통사고 나면 형법으로 의율합니까? 다 교통사
고 특례법이죠. 이런 시각으로...
◎ 최창호 / 심리학자 :
우리 사회가 지금 원시사회거
든요.
◎ 전원책 / 변호사 :
아니, 제 말씀을 좀 듣고요. 기
본적으로 우리나라 국회의원들이 게을러요. 그리고 무식하거나 게
으르거나 하니까 형법을 손을 안 본 겁니다. 안 보니까 판사들로
선 답답하죠. 답답하니까 이게 벌써 네 번째입니다. 네 번째 올라
갔는데 이번에는 아마 정리될 거예요.
◎ 손석희 / 진행 :
최창호 박사께 드려야 되겠는
데요. 말씀하시죠.
◎ 최창호 / 심리학자 :
일단은 행복추구권이라는 것
에 대해서도 저도 동의를 하죠. 그리고 성적자기결정권에 대해서
동의를 합니다. 그렇다고 해서 자기의 욕망이라든가 쾌락을 법이
이불속까지 침범하면 안 된다 라는 취지의 위헌제청을 했는데요.
자기 이불이고 부부가 함께 쓰는 이불이면 괜찮은데 남의 이불이
고 남의 집 이불에 가기 때문에 그게 문제가 되는 거거든요. 행복
추구라고 하는 것도 기존의 도덕과 미풍양속을 해치지 않고 가족
이라는 행복을 이타적으로 생각을 해야지, 자기만의 쾌락을 위한
그런 것으로 위해서 왜 거기에 대해선 죄라고 생각하지 않으시고
그런 건 처벌해야 된다고 생각하는 거죠. 형법적인 문제를 떠나 가
지고 헌법적인 데 있어서 오히려 거꾸로 법도 간통죄가 존재함으
로서 우리 국민의 행복과 가족의 행복을 지켜 줄 수 있다 라고 생
각을 합니다.
◎ 김신명숙 / 작가 :
제가 말씀을 좀 듣다 보면요.
성적자기결정권을 인정한다고 처음에 전제하셨는데 사실 그 후에
말은 전혀 인정하지 않는 말씀이거든요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
성적자기결정권에 대해선 이
따 따로 말씀을 드려야죠.
◎ 김신명숙 / 작가 :
가정의 가치를... 인정한다고
말씀하셨지만 뒤에 말은 사실은 부정하신 것인데요. 그러니까 지
금 말씀이 가정의 가치를 위해서 개인의 그런 욕망이나 그런 것들
은 좀 눌러야 된다, 지금 그런 말씀이신데 사실 저도 그렇게 됐으
면 좋겠습니다. 그렇게 좀 가정을 유지하는 그런 쪽으로 세상이 그
런 가치가 지배되는 그런 쪽으로 갔으면 좋겠는데 불행히도 현재
사회의 흐름이 사실 그렇지 않습니다. 현재 사회가 점차 개인화 되
고 있거든요. 그러니까 가족이 사회의 기초단위였던 데서 이제 개
인이 어떻게 보면 사회 기초단위로 되는 걸로 사회가 점차 굉장히
개인화 되고 있습니다. 우리 호주제 폐지도 그것의 한 흐름이라고
보는데 아시다시피 호주제라고 하는 건 호주를 중심으로 한 일가
를 단위로 해서 개인이라고 하는 건 그 가의 멤버로서 구성원으로
서 종속된 존재로 사실은 인정이 됐었던데 비해서 이제 내년부터
는 개인별 신분등록부하는 겁니다. 그래서 개인이 그만큼 중요해
지는 거고 기본단위로서 개인이 등장하게 됩니다. 그에 따라서,
◎ 최창호 / 심리학자 :
개인도 소중하죠. 그러나...
◎ 김신명숙 / 작가 :
물론입니다. 그래서 제 말은
사람들의 가치관이,
◎ 손석희 / 진행 :
김신명숙... 마무리 해 주시고
요.
◎ 김신명숙 / 작가 :
그래서 시대의 흐름이 개인화
로 가고 있고 그만큼 개인의 욕구와 자유가 증대되고 있기 때문에
기존의 가치와 지금 충돌을 빚고 있는 거죠. 그래서 세상이 이쪽
방향으로 변하는데 그래선 안 된다, 자꾸 이렇게 과거의 말만 하
고 있으면, 물론 그게 도덕적으로도 옳고 이상적으로도 저도 그랬
으면 좋겠습니다만 사회 흐름하고 이게 다르기 때문에 마찰이 점
점 커질 수밖에 없는 게 아니냐 이런 말씀입니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
이상으로 가고 있는 게 아닌가
요?
◎ 김신명숙 / 작가 :
그게 잘못 가고 있다고 되돌
릴 수 있느냐, 그리고 그것이 판단이 다르거든요. 옳은 방향이라
고 생각하는 사람들도 있는 것이고 그것은 가치관과 사람들과의
관점의 차이이기 때문에, 근데 중요한 것은 시대흐름이 그렇다는
겁니다. 그런데 어떻게 되돌릴 수 있겠느냐,
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
시대흐름이 잘못 가고 있으면
올바른 방향으로 가도록...
◎ 김신명숙 / 작가 :
그건 아마 제 생각에 되돌리
긴 어렵지 않을까 이런 생각을 합니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
저는 전 변호사님 아까 말씀하
신 것 중에 보호법익에 대해서 말씀하셨는데요. 아직도 우리 사회
는 사회 윤리적으로 규범의식이 국민들이 절대다수로 지지하고 있
고요. 그 다음에 혼인제도, 굉장히 중요한 건데 이것 유지에 대해
서 굉장히 강하게 긍정하고 있고요. 또 부부간의 정조의 의무, 성
실의무, 이것도 굉장히 존중하고 있습니다. 따라서 현행 간통죄가
사문화됐다고 얘기하는 것은 지나친 비약이고요.
◎ 전원책 / 변호사 :
저는 사문화 얘기는 하지 않았
습니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
사문화 아까 얘기하신 것 같은
데요.
◎ 전원책 / 변호사 :
사문화라고 얘기하지 않고 죽
어가는 법이라고 얘기했어요. 죽은 법이 또 있고요.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그런데 형법적으로 간통죄를
처벌하는 것은요. 좀 치유가 불가능하고 악질적인 간통행위를 말
하는 거죠. 이런 것들은 다른 범죄, 비슷한 처벌하고 있는 다른 범
죄와 비교해 볼 때 전혀 비난가능성이 적은 것 아닙니다.
◎ 전원책 / 변호사 :
그거 조금 말씀이 이상한데 우
선 하나씩 짚어보겠습니다. 혼인제도가 보호법익이 될 수 있느냐,
이건 조금 법리적으로 문제가 있죠. 이건 지금 일반 시청자들께서
는 이런 법리에 대해서 깊은 이해를 잘 못하시겠지만 혼인제도를
보호법익으로 한다는 것은 약간 넌센스입니다. 법리적으로. 가령
살인죄 같으면 사람이 생명이고 절도죄 같으면 타인이 재물 아닙
니까. 보호법익이. 그런데 혼인제도 자체를 보호법익으로 한다는
것은 약간 넌센스죠. 그리고 성실의무를 말씀하시는데 물론 혼인
도 하나의 계약입니다. 혼인이 계약이다 보니까 계약에 따라서 발
생한 의무들이 있어요. 예컨대 동거의무, 협조의무, 부양의무, 또
소위 성실의무라는 것이 정조의무를 포함한 개념입니다. 이런 데
위반해서 만약 불륜을 저지르면 거기에 따라서 응당 손해배상 책
임이 발생하죠. 하지만 이걸 형법적으로 의율화할 문제인가 하는
것은 아니라는 문제입니다. 그리고 또 하나요. 우리가 이게 간통죄
에서 참 모순점이 많아요. 기술적인 모순점을 제가 하나만 들어볼
까요? 애정행위를 하는데 있어서 온갖 짓을 다 해도 이게 방송에
서 적합한 용어인지는 모르겠습니다만 소위 강간죄나 간통죄가 전
부다 삽입설을 다 통설 판례로 하고 있습니다. 그런 성교행위가 완
성되지 않으면 어떠한 행위를 해도 국가가 전혀 간섭하고 있지 않
다가 삽입을 하는 순간부터 국가가 간섭한단 말입니다. 가령 클린
턴 전 대통령이 흔히 말하는 부적절한 관계하는 것, 그건 구강성교
도 간통죄 해당이 안 돼요. 이게 무슨 넌센스입니까. 과연 우리가
핵심적인 성행위 완결이 그만큼 중요합니까? 아내를 두고 남편이
바람을 피울 때, 아니면 남편을 두고 아내가 바람을 피울 때 남편
과 아내 몰래 온갖 행위를 다 하다가 어찌해도 국가가 처벌 못하는
데 마지막에 삽입행위, 이걸 하는 순간부터 국가가 간섭을 한다,
또 하나 기술적인 문제를 더 짚어드릴게요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
기술적인 문제가 아니라,
◎ 전원책 / 변호사 :
아니, 잠깐만요. 형법학에서
기술적인 문제라는 얘깁니다. 내가 뭐 기술적이라는 게 지금 테크
닉을 얘기하는 겁니까? 그런 게 아니고. 기본적으로 이렇다 보니
까 삽입설이 통상판례다 보니까 이걸 입증하려면 굉장히 난감해
요. 이러다 보니까 인간이 말입니다. 사생활의 비밀과 자유가 우
리 헌법17조에 보장이 되고 있습니다. 굉장히 중요한 기본권이에
요. 이건 헌법학자들이 정말 기본권 중에서 기본권이라는 기본권
입니다. 이게. 사생활의 비밀과 자유가 침해될 가능성이 굉장히 높
은 범죄가 바로 이 간통죄입니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
국가가 쉽게 개입하는 건 아니
고요. 당사자가 참다가 견디지 못해서 국가에 도움을 요청할 때 그
때서야 개입하죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
지금 실제 당사자가 참다못해
서 개입을 요청하는 경우 입니까? 대부분은 말이죠. 위자료 많이
받거나 재산분할 많이 받거나 복수심에 불타서 간통죄로 고소하
는 거예요. 무슨 참다못해서 국가에 개입을 요구합니까?
◎ 최창호 / 심리학자 :
아니, 그것도요. 하나의 이유
가 될 수 있죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
국가가 남의 아랫도리 왜 그렇
게 개입하고 간섭하려고 그래요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
국가라고 자꾸 표현하시는데
법이 아랫도리가 아니고 지금 말씀하시는데 아까 혼인제도의 부부
의 성실의무 말씀하셨잖아요. 혼인제도를 보호하려고 하는 것이
아니라 가족이라고 하는, 가정이라고 하는 가족의 행복을 보호하
려고 하는 거예요.
◎ 전원책 / 변호사 :
그게 도덕적인 문제지 그게 법
으로 의율 할 문제냐 하는 겁니다. 법학에 들어가면요. 법으로 의
율 할 문제가 있고,
◎ 최창호 / 심리학자 :
도덕적으로 말씀하시는데 심
리학적으로,
◎ 전원책 / 변호사 :
지금 구성요건... 심리학을 왜
따집니까? 지금 여기에.
◎ 최창호 / 심리학자 :
왜 못 따져요? 아니 사람들이
살아가고 구성이 사회심리학이지.
◎ 전원책 / 변호사 :
범죄 가능성이 있느냐, 위헌
여부를.. 심리학을...
◎ 최창호 / 심리학자 :
법이 사회적인 컨센서스 없이
합의성 없이 이루어집니까? 당위성이 있어야 되고 사회 구성원들
이 서로 합의해야죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
최 박사님 지금 논의하는 것
은 말이죠. 간통죄가...
◎ 최창호 / 심리학자 :
지금 법적인 논리를 따지려면
백분 토론 할 필요가 없죠.
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 제가 잠깐 개입
을 하죠.
◎ 최창호 / 심리학자 :
법적인 것 따지면 왜 제가 여
기 나옵니까?
◎ 김신명숙 / 작가 :
심리학적으로도...
◎ 손석희 / 진행 :
법적으로도 물론 따져봐야 될
문제도 있으니까 그건 좀 이해해주시고 보호법익이냐 아니냐 하
는 문제에 있어서 조금 두 분이 부딪치시는 게 있는 것 같습니다.
그런데 이걸 법의 전문가가 아닌 입장에서 여쭤보자면 보호법익이
라는 게 피해자가 발생할 경우를 대비해서 보호법익이 있는 건가
요. 아니면 또 다른 경우가 있습니까?
◎ 전원책 / 변호사 :
법이 입법할 때 예컨대 이 법
은 살인죄 같은 경우는 사람의 생명이 보호법익입니다. 사람의 생
명이라는 보호해야 될 법의 가치가 있는 부분이에요. 그리고 가령
절도죄 같은 경우 타인의 재물입니다. 재물이 보호법익이고 사기
죄 같으면 재물을 포함해서 재산상의 가치입니다. 그런 게 보호법
익인데 이게 간통죄의 경우에 우리가 흔히 성도덕, 성풍속이라는
하는 것은 도덕실현문제지 보호법익을 따질 때 법이 보호해야 할
어떤 법적인 이익이 아니라는 거예요.
◎ 손석희 / 진행 :
거기에 대해서 반론이 있으신
가요?
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
입법할 때 입법자들이 간통죄
를 풍속에 관한 죄로 규정해 놓고 있지 않습니까, 사회 풍속을 보
호하기 위해서 거기다 규정해놨기 때문에 보호법익이 사회풍속을
유지하기 위한 것에 있다고 봐야 되겠죠. 앞으로 입법자들이 변경
을 하면 어떻게 될지 모르겠지만...
◎ 전원책 / 변호사 :
지금 아까 당장 우리 최 박사
님께서 아직 간통죄가 많이 유지 되고 있는 것처럼 얘기하는데 예
컨대 세계에서 오스트리아 같은 경우는 거의 적용범위가 굉장히
축소가 돼 있습니다. 독일은 이미 폐지를 해서 간통죄가 폐지되고
해서 모든 성에 관한 범죄를 성적자기결정권을 해하는 범죄 그 카
테고리에 묶었습니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
독일의 경우에는 혼인계약을
위반했다는 것을 간통죄의 본질로 하기 때문에 굳이 혼인 계약을
위반한 당사자의 문제에 국가가 개입할 필요가 있느냐,
◎ 전원책 / 변호사 :
독일도 폐지를 69년도에 했습
니다. 그랬죠. 그렇게 하면서 그 카테고리를 성적자기결정권을 해
하는 범죄로 모든 강간죄를 다 묶어버렸고 일본의 경우는 소위 중
혼죄 이 카테고리로 묶어놓고 이미 1947년에 폐지를 했거든요. 미
국도 지금 아마 몰몬교 같은 종교가 있는 유타주 이외에는 제가 알
기로는 12개 주가 간통죄 조문이 남아 있는데 거의 사문화 되어 있
어요.
◎ 손석희 / 진행 :
도진기 판사는 24개 주라고 말
씀하셨던데요?
◎ 전원책 / 변호사 :
24개라고 말씀하셨는데 아마
조금 잘못 아신 걸로 저는 생각합니다. 아까 제가 자료 조사 해보
니까 한 10개 주로 나와 있는데 세계에서 거의 문명국들이 다 없앴
습니다. 간통죄. 이 간통죄는 뭔가 하면 왜 남아 있는고 하면 기독
교 윤리에서 출발한 범죄입니다. 이게 우리나라에 들어와서요. 묘
하고 유교하고 딱 들어붙었어요. 이게 우리나라에 보면 옛날에 어
을우동 사건이 있죠. 성종시절에 교형을 당했습니다. 그런데 그때
까지 만 하더라도 간통을 하면 장80대를 때렸어요. 그리고 유부녀
의 경우에는 너 좀 괘씸하다 그래서 10대를 더 보태서 장90대를 때
렸습니다. 죽지 않을 만큼 때린 거예요. 장100대 맞으면 많이들 죽
었으니까. 그러다가 이게 우리나라에 소위 들어오면서 기독교 문
명하고 붙어가지고 처음엔 어떻게 했습니까? 처음엔 여자만 처벌
했습니다. 우리나라가. 그러다가 쌍벌주의로 바뀐 것 아니에요. 남
녀가 같이 처벌됐는데 지금 이탈리아 같은 경우 법조문이 어떻게
나와 있는지 아십니까? 남녀를 같이 처벌하되 남자인 경우에는 특
별한 경우에만 처벌한다, 이렇게 돼 있습니다. 아직도 가톨릭 문화
가 있기 때문에 그래요. 이게 정말 비문화적이고 종교적인 그런 부
분입니다.
◎ 전원책 / 변호사 :
그러나 말씀하신 건 옛날
얘기고요. 50년 이후에는 여성들이라고 하는 약자를 보호하기 위
해서 운영됐던 것 아닙니까.
◎ 김신명숙 / 작가 :
지금 그 점은 조금 문제가 있
으신데요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
일단 말씀을 들어보세요. 지
금 전 변호사님만 계속 말씀하시고 우리는 여기 지금 공부하러 왔
습니까, 법 공부하려고...
◎ 손석희 / 진행 :
최창호 박사님 말씀하시죠.
◎ 최창호 / 심리학자 :
그게 이제 50년 이후에 약자,
쌍벌주의로 바뀌면서 법을 잘 모르지만 여성들이 약자를 보호해주
는 측면으로 운영돼 오다가 요즘 여성들의 사회적 지위나 경제적
능력이 늘어나면서 사실은 오히려 또 남자들이 여성을 고소하는
일이 많아졌어요. 그러다 보니까 여성단체도 어떤 단체는 폐지하
자, 어떤 단체는 좀 더 유지하자, 그런 쪽이 됐는데 저는 남녀를 떠
나 가지고 강자와 약자의 개념으로 갔으면 좋겠다, 이거죠. 그래
서 약자를 보호하는 측면에서의 간통죄는 존재해야 되고 거기에
대해서는 법적으로 보완이 되더라도 지금 당장 간통죄를 폐지하
는 것은 시기상조다, 그런 말씀을 드리고 싶은 거죠.
◎ 손석희 / 진행 :
김신명숙님.
◎ 김신명숙 / 작가 :
애당초 간통죄가 여성을 보호
하는 법이다, 이건 상당히 거꾸로 입니다. 간통죄라는 게 아시다시
피 간자 자체도 여자 여자가 세 개...
◎ 최창호 / 심리학자 :
그건 옛날 얘기고 50년 이후
에...
◎ 김신명숙 / 작가 :
아니요. 지금도 마찬가지죠.
아까 말씀대로 처음에 우리나라 헌법 만들어졌을 때 여자만 처벌
하도록 돼 있었습니다. 그것이 53년에 같이, 여성들이 들고 일어나
서 왜 여자만 처벌하느냐 해서 남녀를 같이 처벌하도록 됐고요. 제
가 자료를 보니까 55년에 대법원 판결에서도 간통죄가 합헌이다,
보존을 해야 된다, 유지해야 된다 하는데 그 근거가 뭐냐 하면 혈
통을 보존하기 위해서 그렇다 그거거든요. 굉장히 남성중심적인
관점입니다.
◎ 최창호 / 심리학자 :
50년대 얘기죠.
◎ 김신명숙 / 작가 :
그러니까 애당초, 50년은 얼
마 되지 않습니다. 그리고 그 전통이 지금까지 쭉 내려와 있고요.
그런데 그것이 원래는 여성을 처벌하던 것이고 그리고 이중적 성
잣대라고 합니다만 여성이 간통한 것에 대해서 훨씬 비난이 더 세
지 않습니까. 남자들은 사실상 허용이 돼 왔었던 것이고요. 그래
서 간통죄가 남자들까지 처벌하게 되니까 그것이 말하자면 코가
꿰인 거죠. 코가 꿰어서 여성들을 보호하는 측면이 있다, 지금까
지 그렇게 얘기가 돼 왔는데 그런데 정말 뭘 보호해왔는지 저는
잘 모르겠습니다. 정말로. 가정을 보호해왔는지, 그렇다면 간통죄
가 있는 우리나라가 다른 나라들보다 훨씬 더 성도 정숙해야 되고
부부간의 정절의무도 잘 지켜져야 되는데 우리나라 아시다시피 성
문란하기로 세계에서 손꼽힙니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그건 지나친 비약입니다.
◎ 김신명숙 / 작가 :
아닙니다. 그건 UN에서도 다
그런 수치가 나오고 있고요. 대한민국의 성이 얼마나 문란한지는
세계적으로도 손꼽히는 부분에 들어가 있다는 걸 그걸 부정하시
면 안 되고요.
◎ 전원책 / 변호사 :
제가 옆자리에 앉아서도 조금
그렇습니다.
◎ 김신명숙 / 작가 :
해외에 나가서도 한국 남성분
들... 그런 또...
◎ 최창호 / 심리학자 :
간통죄 폐기된 독일, 일본 남
자들 외국 나서 안 그러는 줄 아세요?
◎ 손석희 / 진행 :
예, 알겠습니다.
◎ 전원책 / 변호사 :
제가 한 말씀만 먼저 드릴게
요. 이 문제는 정말 남자와 여자의 문제로 끌고 가지 맙시다. 이건
남녀 문제의 절대 아니에요. 그리고 우선 우리가 가정 보호를 말씀
하시는데 지금 우리나라 1년에 30만 이상 결혼하고 16만 쌍이 이혼
합니다. 이혼율이 세계최고를 지금 달리고 있어요. 그건 정말 믿
기 어려운 통계입니다. 왜 우리나라가 이렇게 가정을 등한시 하게
됐는지 그런데 이게 간통죄가 어떻습니까? 이게 가정 보호하는 겁
니까? 혼인을 해소하거나 아니면 이혼소송을 하지 않고는 간통죄
로 고소를 못합니다. 간통죄가 있고 간통죄로 고소한다는 자체가
가정을 완전히 깨는 거예요. 완전히 돌아갈 수 없는 다리, 돌아올
수 없는 다리를 건너도록 만들어버리는 겁니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그것 자체가 잘못됐다고 얘기
할 수 있겠죠. 그건 나중에 토론을 하기로 하고요.
◎ 전원책 / 변호사 :
이게 협박용 범죄라는 것 아닙
니까. 간통죄로 집어넣는다, 그래서 가정을 지키도록...
◎ 최창호 / 심리학자 :
전 변호사님이 그렇게 주장하
셨던 거고,
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다.
◎ 전원책 / 변호사 :
아니 헌법재판관의 의견서에
도 나와 있습니다. 내가 그렇다는 게 아니고요.
◎ 손석희 / 진행 :
전 변호사님 알겠습니다. 잠깐
만 기다려주시고요.
◎ 전원책 / 변호사 :
나오실 때 헌법재판소에서 나
온 결정문을 보고...
◎ 최창호 / 심리학자 :
저도 있습니다.
◎ 전원책 / 변호사 :
있지 않습니까, 그렇게 악용하
고 있다고.
◎ 손석희 / 진행 :
제가 잠깐 끼어들겠습니다. 워
낙 오늘 활발하게 토론하고 계시기 때문에 가능하면 사회자가 안
끼어드는 게 좋겠다고 판단하고 있습니다만 너무 논의가 저희가
뒤에서 다룰 문제까지 전부 앞으로 와 있기 때문에 교통정리를 해
야 될 것 같네요. 기본적으로 말이죠. 여러분께서 오늘 나눌 얘기
들에 대해서 조금씩은 다 건드리셨는데요. 조금씩 영역을 나눠서
깊이 들어가는 그런 방법을 택해야 될 것 같습니다. 우선 이 문제
가 범죄냐 아니냐 하는 문제인데요. 아까 헌법상 비난가치가 없기
때문에
◎ 전원책 / 변호사 :
비난가능성이 없다는 거죠.
◎ 손석희 / 진행 :
가능성이 아니기 때문에 범죄
는 아니다, 라고 말씀하신 바 있습니다. 여기에 대해서 조금만 좀
더 논의를 진행한 다음에 그 다음에 다음 순서로 넘어가도록 하겠
습니다. 논의가 흐트러진 측면이 있었기 때문에요. 말씀하시죠.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
현행 형법에 보면요. 간통행위
와 간통 행위자와 간통 행위자와 함께 배신행위에 동참한 상대방
을 함께 범죄로 처벌하도록 돼 있습니다. 이것을 지금 현재 우리
이 법이 특성이 실체법인 형법하고 절차법인 형사소송법, 또는 민
법, 또 형법, 이것이 서로 상당히 연계돼 있는 아주 독특한 구성을
하고 있는데요. 형법조문을 보면 배우자가 고소가 있어야 되고 또
배우자가 간통을 종료하거나 사후에 유서한 때에는 고소할 수 없
도록 돼 있죠. 그렇다면 이 법의 취지가 비난을 받을만한 간통행위
는 치유가 불가능하고 악질적인 것, 그런 것만 처벌하는 거지 그
외에 대부분 당사자가 사후에 용서하거나 해서 가정을 유지해가
고 있고 그렇기 때문에 최소한으로 유지되고 있는 거죠. 기소율도
보시다시피 10% 미만이라면 따라서 이것은 비난가능성이 아주 높
은 여타 다른 범죄와 비교해 볼 때 동등한 처벌을 할 만큼 비난가
능성이 있는, 예를 들어서 배우자나 가족을 유기하거나 또는 사회
적으로 굉장히 악영향을 끼치는 그런 측면을 고려해서 유지하고
있다고 봐야겠죠.
◎ 손석희 / 진행 :
기소율은 최근 들어서 6%로
통계가 나온대요. 그래서 거기에 대한 반론은 6%니까 거의 사문화
된 게 아니냐, 이런 반론도 있는 것 같은데요.
◎ 전원책 / 변호사 :
기소율이 계속 떨어지는 것 자
체가 보면 가벌성이 없는, 가벌성이 없는 케이스가 많이 있다, 이
런 얘기고 또 종용하거나 유서한 경우, 이 유서라는 것은 사후에
용서해주는 겁니다. 그걸 법에서 유서라고 하는 어렵고 이상한 말
을 쓰는데 종용하거나 유서한 경우에는 고소할 수 없다, 이렇게
돼 있거든요. 그것하고 비난가능성하고는 전혀 다른 문제죠. 종용
이나 유서 같은 경우에는 실제 어떤 경우로 일어나는 고 하면 이혼
소송을 제기했다가 소를 취하고 다시 화해하는 경우, 이런 경우에
많이 일어납니다. 실제. 일어나는 경우고, 종용은 우리가 실제 일
어나는 사건 케이스를 보면 이혼소송을 서로 간에 제기한 상태에
서 예컨대 일방이 간통을 했다가 이혼을 사실상 법원에서 법정에
서 합의하고 나머지 재산분할, 이런 문제로 다투고 있는 중에 일방
이 예컨대 간통을 했다, 이제 이러면 그걸 종용이라고 보죠. 종용
으로 이해를 해서 고소할 수 없다고 보는데 기본적으로 간통의 비
난가능성을 우리가 그걸 헌법재판관 한 분께서 당벌성이라고 표현
했고 또 어떤 분은 헌법학자들은 형법학자들을 가벌성이라고도 표
현하는데 비난가능성을 우리가 논할 때는 원인이 그것입니다. 이
것은 도덕의 문제다, 이거예요. 왜냐 하면 사람이 사랑을 하고 애
정을 가지고 하는 문제는 이게 정서의 문제고 정신의 문제고 나아
가서 이건 윤리의 문제지 이걸 형법으로 의율 할 문제가 아니다,
이런 얘기란 말입니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
다른 사람에게 피해를 주지 않
는다면 가능하겠죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
다른 사람에게 피해라는 건 배
우자가 있는 자가 배우자 아닌 자와 간통을 한 경우에 2년 이하의
징역에 처 하도록 돼 있거든요. 고소권자는 자기 배우자입니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그러니까 배우자입장...
◎ 전원책 / 변호사 :
피해를 주는 경우와 아까 말
한 그걸 권성 전 헌법재판관님 같으신 분은 소위 계약관계로 봐서
소위 성실의무에 위배됐기 때문에 손해배상 책임이지 이것이 어떻
게 형법상 의율 할 문제냐, 하는 문제란 말입니다. 모든 피해가 있
다고 해서 그걸 전부 다 형법으로 다 처벌하는 겁니까? 그건 아니
지 않습니까?
◎ 최창호 / 심리학자 :
다 처벌하는 건 아니고요. 그
게 피해의 정도, 미치는 파장 같은 것도 따져봐야 되고 제가 전 변
호사님께 하나 여쭤보겠는데요. 제가 동아일보 2007년 7월 4일 자
신문자료입니다. 이게. 미국 일리노이 주에서 지방법원의 배심원
단은 지난 주 남의 아내와 관계를 가지고 마음까지 빼앗아 이혼에
이르게 한 모모씨에게 피해 남편은 브린트먼씨에게 4천 8백 2달러
를 지급하라,
◎ 전원책 / 변호사 :
그게 소위 징벌배상이라는 거
거든요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
징벌배상인데... 이게 무슨 법
이냐 하면 애정이간법이라고 표현하더라고요.
◎ 전원책 / 변호사 :
미국법을 가지고 자꾸...
◎ 최창호 / 심리학자 :
그러니까 들어보세요. 그러니
까 이게 미국 같은 경우가 아무리 선진국이라고 할지라도 성행위
까지 봐주더라도 마음을 뺏었다 해 가지고 이걸 벌금을 물게 합니
다. 그런데 우리는 마음에 대해서 국가가 법이 간섭하는 것이 아니
고 그 행위에 대해서 간통행위에 대해서 그것에 대해서 규제하는
것이고 그걸 형벌적으로 다루고 보자는 것이지 우리보다 잘 산다
는 미국은 마음을 뺏은 것까지, 또는 우리 사랑의, 애정의, 도덕의
문제까지 간섭하는 게 아니거든요. 그걸 좀 구분을 하셨으면 좋겠
어요.
◎ 전원책 / 변호사 :
심각한 게 극단적으로 제가
한 가지만 말씀드릴게요. 애정이 없는 부부에 있어서 가령 인생의
선택이라는 건 잘못된 것도 굉장히 많습니다. 우리가 가령 참 좋
은 물건이라고 물건을 샀다가도 후회하는 경우가 얼마나 많습니
까? 물론 결혼은 혼인은 굉장히 고민을 많이 하고 선택을 신중하
게 하겠지만 그래도 살다보면 틈이 생기고 후회하는 경우가 반드
시 있게 되거든요. 애정이 완전히 식어버리면 상대방과만 성행위
를 하라고 국가가 구속을 하고 통제를 하는 것이 얼마나 이게 부당
한 것입니까? 이건 명백히 헌법상 인격권 침해라는 게 명확한 거예
요.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그러면 혼인을 해소하고 나서
당당하게 하면 되지 않습니까?
◎ 김신명숙 / 작가 :
그건 현실적으로...
◎ 전원책 / 변호사 :
그렇게 다 가능한 겁니까?
◎ 김신명숙 / 작가 :
사랑이라는 것이 그렇게 합리
적으로 절차적으로 이루어지는 거라면 숱한 드라마가 생기지 않았
겠죠. 그리고 아까 말씀하신 건 징벌적 손해배상 인가요. 그건 형
사적 처벌이 아니지 않습니까?
◎ 최창호 / 심리학자 :
징벌적 손해배상이 아닙니다.
이건. 아주 애정, 마음을 빼앗아서 애정이간법이라고 법에 있는 거
지 마음을 빼앗아서 했다고 그래 가지고 징벌을 통해서 뭘 더 손해
배상을 해주는 건 아니죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
제가 읽은... 미국에는 예컨대
이렇습니다. 어떤 새로운 범죄가 생기고 새로운 처벌이 생기면 소
위 일반예방효과를 가져오게 하기 위해서 징벌 배상이라는 걸 확
대해요. 예컨대 손해배상을 100원을 해야 될 건데 징벌배상으로 1
천 원을 해 갖고 아주 혼을 내버립니다. 예컨대 미국에 있는 어떤
특정방송이 강간을 당한 피해자의 사진을 공개해버렸습니다. 이
건 초상권 침해다, 이래서 징벌배상을 우리 돈 1천억을 매겨버렸어
요 그것도 마찬가지입니다. 아마 징벌배상일 거예요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
440만 원이 무슨 징벌배상이겠
습니까? 우리나라 돈 440만 원을...
◎ 김신명숙 / 작가 :
그러면 그렇게 징벌적이지도
않은데 여기서 너무 이렇게 구체적인 사건을 가지고 얘기하는 것
보다 저는 이 문제에 대해서 논의하고 지나갔으면 좋겠다고 생각
을 하는데요. 지금 말씀하시긴 간통죄가 보호하는 법익이 선량한
성풍속의 유지다, 그렇게 말씀하시지 않으셨습니까? 그런데 아시
다시피 성풍속이나 도덕이라고 하는 것도 시대에 따라서 변하는
것 아닙니까. 그리고 이게 급속히 변하고 있습니다.
◎ 전원책 / 변호사 :
성풍속, 성도덕, 제가 한 가지
만 정리하고 넘어갈게요. 성풍속, 성도덕 이러다가 이제 형법학자
들이 입이 막히니까 건강한 가정이라고 얘기합니다. 그러니까 드
디어 방금 최 교수님 말씀하신 대로 뭐라고 얘기했어요. 혼인제도
로까지 나가요. 혼인제도가 어떻게 보호법익이 됩니까? 정말 넌센
스 중에 넌센스예요.
◎ 손석희 / 진행 :
잠깐만요. 이따 드릴 테니까
요.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그건 헌법재판소에서 그렇게
합헌 결정을 할 때 논거로 제시한 것 아닙니까?
◎ 전원책 / 변호사 :
91년도 헌법재판소에서...
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 김신명숙 위원께
서 하시던 말씀 계속해주시죠. 그 다음에 발언기회 드리겠습니다.
◎ 김신명숙 / 작가 :
그래서 지금 말씀하시는 선량
한 성풍속이라는 것이 구체적으로 뭘 말하는 건가 저는 이것도 짚
고 넘어갈 필요가 있을 것 같은데요. 제가 이해하기론 보다 구체적
으로 이야기하면 결혼을 일단 했으면 성관계는 부부관계 내로 국
한시켜서 배타적으로만 성관계를 해라, 죽을 때까지. 합리적으로
결혼을 서로 합의를 해서 해소가 되는 경우도 있겠습니다만 일단
결혼을 했으면 부부간에만 성관계를 하고 백년해로를 해라 아마
그것이 보호하고자 하는 선생님들께서 가치를 인정하는 선량한 성
풍속인 것 같은데요. 그렇게 되면 정말 좋겠죠. 그래서 정말 이렇
게 얘기하는 것처럼 노부부가 평생을 잘 살아서 손잡고 산책하는
그런 아름다운 모습을 저희가 많이 볼 수 있으면 참 좋을 것 같습
니다. 그런데 불행하게도 사회는 아까 제가 말씀드린 대로 그 방향
으로 가고 있지 않고 가족의 가치보다는 개인의 삶, 개인의 자아
실현, 이런 것들이 점점 중요해지고 있습니다. 그래서 우리가 흔
히 듣는 말도 당신의 꿈을 이뤄라, 당신의 인생을 창조해라, 당신
의 삶을 살아라, 내 인생은 나의 것이다, 이런 얘기 우리 끊임없이
듣습니다. 가족의 삶을 살아라, 당신 가족의 구성원으로 당신 인생
을 살아라, 이런 얘기 우리 듣지 못합니다. 그리고 사람들의 욕구
도 훨씬 더 커지고 있고 그리고 이렇게 개인화된 사회에서 더 문제
가 뭐냐 하면요. 이렇게 개인화된 사회에서 현대 사회에서 개인들
이라고 하는 건 굉장히 고독하고 불안합니다. 어디 기댈 데도 없습
니다. 직장이 어디 평생을 보장해주는 것도 아니고요. 고향에 있
는 것도 아니고 믿고 기댈 집안 어른이 있는 것도 아닙니다. 심지
어 이제 신도 없습니다. 굉장히 불안하고 고독합니다. 이 불안하
고 고독한 사람들이 점점 더 기대는 곳이 어디냐, 사랑입니다. 그
래서 사회학자들이 지금 어떻게까지 얘기하고 있느냐 하면 현대인
들에게 사랑은 새로운 종교다, 이렇게까지 얘기합니다. 끊임없이
현대인들은 사랑을 갈구하고 추구하고 사랑을 통해서 자기정체성
을 확인하고 이렇게 지금 사회가 변해가고 있는데 사랑이 그만큼
중요해지고 있는데 사랑이 죽어 있어도 가정이 중요하기 때문에
혼인제도가 중요하기 때문에 그대로 유지를 해라, 너 그럼 거기서
나가면 간통죄로 처벌하겠다, 이것이 과연 시대의 흐름에 맞는 것
이고 사람들이 지향하는 바에 맞는 것이냐, 옳고 그름을 떠나서 제
가 말씀드리는 겁니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그렇다고 남의 사랑에 개입하
면 안 되죠. 지나치게 개인주의적으로 간다고 해서 그것을 당연시
할 순 없지 않습니까?
◎ 김신명숙 / 작가 :
저도 뭐 당연시 하지 않습니
다. 저도 간통이 없었으면 좋겠습니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
가족을 회복하고 유지하는 데
기여하는 방향으로,
◎ 김신명숙 / 작가 :
근데 그건 본인이 결정할 문제
지 국가가 나서서 그것을 형벌로 처벌하고 감옥살이를 시킬 것이
냐, 이건 그야말로 성인을 성인대접을 안 하고 미성년 취급하는 겁
니다.
◎ 최창호 / 심리학자 :
사람들의 욕구나 욕망을 전부
다 표현할 수 없잖아요. 예를 들어 누가 예쁘다고 해서 전부 안아
볼 수도 없는 거고
◎ 김신명숙 / 작가 :
아니, 그거하고 다릅니다.
◎ 최창호 / 심리학자 :
아니요. 욕망이라는 건 그렇잖
아요. 도덕도 마찬가지고,
◎ 김신명숙 / 작가 :
사랑이라고 하는 것은 현대인
의 삶에 있어서 본질이 돼 가고 있습니다. 가장 중요한 부분을 부
정당하면...
◎ 최창호 / 심리학자 :
지금 말씀하시는 게 종교도 믿
을 데가 없고 가족도 믿을 데가 없고 전부 고독한 삶을 살고,
◎ 김신명숙 / 작가 :
가족도 믿을 데가 없는 게 아
니라 가족이 이제 피난처라고 생각하는데 단 그 가족은 사랑으로
엮여진, 내가 쉴 수 있는...
◎ 최창호 / 심리학자 :
간통죄를 지금 말씀드리고 싶
은 것은요. 가족을 보호하자는 게 아니고,
◎ 김신명숙 / 작가 :
제가 그래서 말씀드리는 것은
여기서 가정보호, 가정을 유지한다 하는데 그냥 가정이라고 저는
얘기하면 안 된다고 생각합니다. 그만큼 ‘행복한’이라는 수식어를
꼭 붙여야 된다고 생각합니다. 모든 가정을 유지하려면 국가가 책
임지고 유지하는 그런 사회가...
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 제가 한 가지만
김신명숙 위원께 질문을 드리죠. 아까 시대적 흐름 변화, 여태까
지 그 말씀 쭉 하셨는데요. 그렇다면 그것과 함께 즉 간통죄 폐지
와 함께 시대적 상황이 그렇게 많이 변했다면 다른 성과 관련된 범
죄 형법상에 여러 가지 조항들이 있으니까요. 그것도 그러면 차제
에 재검토돼야 된다 라는 것까지 아니죠?
◎ 김신명숙 / 작가 :
예를 들면 어떤 걸 말씀하시
는 거죠?
◎ 전원책 / 변호사 :
아주 대표적으로 혼인빙자간
음죄 같은 거,
◎ 김신명숙 / 작가 :
그건 거의 사문화된 거 아닙니
까?
◎ 전원책 / 변호사 :
아니죠. 사문화된 법이 아니
고 이거야 말로 간통죄와 함게 없어져야 될 대표적인 원시형법입
니다. 지금 자꾸 간통을 범죄라고 생각하시는데 마인드부터 조금
바꾸셔야 됩니다. 간통죄라는 게 우리가 흔히 성적자기결정권이라
고 얘기했지 않습니까. 성적자기결정권이 뭔고 하면 정확히 제가
말씀드릴게요. 성행위의 방법, 시간, 장소를 스스로 결정할 수 있
는 거예요. 그 권리입니다. 성행위의 대상, 방법, 시간, 장소, 이걸
스스로 결정할 수 있는 권리입니다. 인간의 기본권 중에 하나거든
요. 이거야말로 헌법 10조에서 얘기하고 있는 인간의 존엄과 가
치, 행복추구권의 가장 근본적인 요소 중에 하나입니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그러면 상대도 마음대로 본인
이 결정하는 거고, 장소도 마음대로 본인이 결정하는 거고...
◎ 전원책 / 변호사 :
그런데 그것이 예컨대 강간이
된다고 하든가 이래선 안 되겠죠. 가령 폭행 또는 협박으로 부녀자
를 간음하면 강간죄가 되지 않습니까? 또 우리가 흔히 혼인빙자간
음이라고 얘기하는 거 혼인빙자만 쏙 빼면 괜찮은 법입니다. 위계
로 부녀자를 간음한 경우, 좀 더 세분화 돼서 있지 않습니까, 위력
에 의한 간음죄도 있고요. 준 강간제도 있고 다 있지 않습니까?
◎ 최창호 / 심리학자 :
근데 말씀하신 게 없습니다.
◎ 전원책 / 변호사 :
다만 서로 합의를 해서 애정
을 가지고 하는 경우에는 그걸 배우자에게 자기 배우자를 성실의
의무를 다하지 못했으니까 손해배상 의무는 있어요. 다만 그것이
형법적으로 의율 할 문제인가 우리가 이걸 놓고 따지자는 겁니다.
◎ 최창호 / 심리학자 :
아까 김신명숙 선생님 말씀하
신 것에서 평생 한 배우자하고 관계를 맺으라고 종용하는 것도 아
니거든요. 아까 전 변호사님 말씀하셨듯이 부부간에 이해가 되면
양해가 되면 서로 간에 다른 사람과 관계를 할 수도 있어요.
◎ 전원책 / 변호사 :
그게 무슨 얘깁니까? 지금. 부
부가 양해가 돼서 서로 다른...
◎ 최창호 / 심리학자 :
스와핑은 그럼 어떻게 처벌합
니까?
◎ 전원책 / 변호사 :
그런 변태 같은 얘기를 어떻
게 하십니까. 그건 안 되죠.
◎ 최창호 / 심리학자 :
스와핑이 어떻게 처벌됩니까?
◎ 전원책 / 변호사 :
부부간에 과연 배우자를 놓아
두고 다른 배우자와 간음을 했을 때 이것이 범죄가 되느냐, 안 되
느냐 문제예요. 그런 문제지 우리가 스와핑을 허용하자든지... 범
죄가 아니냐를 따지자는 겁니다. 우리는.
◎ 최창호 / 심리학자 :
아니, 범죄 여부를 떠나서 우
리가 거기에 대해서 이야기를 할 때에 과연 그렇게 우리가 한 배우
자와 그렇게 관계를 맺어야 되느냐, 그건 아니거든요. 왜냐 하면
상황에 따라서,
◎ 전원책 / 변호사 :
그렇게 말씀하실 때 어떻게 간
통죄 존치를 주장하십니까,
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 제가 잠깐만 좀
끼어들겠습니다. 가능하시면 전 변호사님도 마찬가지시고 주로
전 변호사님께서 쓰시는 용어를 조금 순화시켜서... 상대에 나오
신 분이 기분 나쁘실 수 있으니까요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
아닙니다. 괜찮습니다.
◎ 손석희 / 진행 :
그건 사회자로서 드리는 부탁
이고요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
제가 개인적으로 친하니까 조
금 오버를 한 것 같습니다.
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 여러분께서 계속
해서 과연 애정문제에 국가 개입이 타당한 것인가 하는 문제에 대
해서 토론하고 계신데요. 자, 이 부분에 대해서 그러면 전 변호사
께서 문제제기를 이미 많이 하셨습니다. 이 부분에 대해서는 최병
록 교수께 다시 좀 드리도록 하죠.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
애정 문제에 국가 개입이 타
당 한가 라는 것에 대해서 지금 폐지론자들은 국가의 지나친 간섭
이다, 이렇게 주장하고 있습니다. 근데 꼭 그렇지 않습니다. 친고
죄는 어디까지나 배우자의 고소가 있어야만이 국가가 개입하고 그
것도 최소한으로 그치고 있습니다. 실형의 비율이 사회자께서 6%
라고 얘기한 것은 어떻게 보면 뒤집어서 얘기하면 국가가 그만큼
개입을 최소화 하고 있다, 그렇게 보는 반증이 되지 않을까요. 예
컨대 매매계약과 같은 재산법상의 계약도 예컨대 중도금이나 잔금
을 지급하고 나서 제3자에게 팔아버릴 때는 배임죄로 처벌 받습니
다. 그만큼 가벌성이 크다는 거죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
그건 엄청난 범죄입니다. 그
건. 이중매매는 엄청난 범죄라고요. 간통하고...
◎ 최창호 / 심리학자 :
우리가 좀 말씀드릴게요. 전
변호사님 가만히 좀 가세요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
도대체 우리가 의견을 피력할
시간이 없어요.
◎ 전원책 / 변호사 :
이상한 말씀하시니까 나중에
일일이 따지지 못하지 않습니까.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
이상하다고 하시니까 전국적
으로 좀 곤란하지 않겠습니까. 혼인계약이라는 것도 일반적으로
계약이라고 이야기하는데요. 이것은 친족법상의 계약이기 때문에
재산법상의 계약과는 차이가 있습니다. 그리고 특성이 전혀 다릅
니다. 재산법상의 계약은 그야말로 계약 당사자끼리 어떤 피해를
주고받을지 모르지만 혼인계약의 경우에는 제3자가 개입되면서 배
우자와 자녀와 또 거기에 관련되는 관계 가족들, 거기에 따르는 정
신적 충격이 재산상의 계약을 위반할 때와는 차원이 다르다고 생
각합니다. 훨씬 더 가벌성이 크죠.
◎ 최창호 / 심리학자 :
물론 다르죠. 재산상의 의무
를 이행을 약속하는 그런 계약과 혼인계약과는 완전히 성격이 다
른 계약입니다. 하지만 예컨대 우리가 굳이 간통을 상대방에게 피
해로 계산할 때는 역시 계약에 따르는 의무위반이 법률적으로 논
리적으로 가야 될 것 아닙니까? 그러면 무슨 의무 위반이냐, 정절
의무 위반이다, 성실의무 위반이다, 이거예요. 그래서 손해배상을
하는 건데 이러다 보니까 참 재미있는 게 말입니다. 실제로 우리
한 번 들여다봅시다. 간통죄를 어디에 써 먹느냐, 결국은 국가 공
권력을 동원해 가지고 개인의 복수, 아니면 재산분할을 많이 받거
나 위자료를 많이 받아내는 것 이것으로 사용하는데 이러다 보니
까 수사과정이나 재판과정에서 합의가 덜컥 되거든요. 그러면 갑
자기 소 취소를 한다, 고소 취소를 합니다, 합의가 되니까. 그러면
국가기관은 뭡니까? 실컷 수사하고 실컷 재판하다가 결국 공권력
을 개인의 욕심으로 부려주는 데 낭비하는 게 되는 거예요. 그게
바로 지난 번 헌법재판소의 결정문에 나와 있습니다. 이게 참 우려
할 사항이다 이래서 3항 4항에 나와 있어요. 이걸 재판상 위자료
많이 받는데 악용을 하거나 아니면 또 하나 수사 과정이나 재판 과
정에서 취소가 돼 갖고 공권력이 많이 낭비가 된다 이겁니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그런데 악용을 한다고 얘기하
긴 곤란하고요. 지금까지는 재산이 전부 남자 위주로 형성돼 있지
않습니까? 남자들이 주로 가지고 있고 남자 이름으로 돼 있으니까
여자들이 약자니까 자기들이 일종의 무기를 가지고 정당한 대우
를 받기 위해서 행사했던 거죠. 그걸 가지고 악용이라고 하면 곤란
하죠. 정당한 권리를 제대로 보호를 못 받았기 때문에 그걸 활용
을 한 거죠.
◎ 김신명숙 / 작가 :
그 부분에 대해서 일정 부분
저도 공감을 합니다. 실질적으로 말씀하신 대로 대체로 부동산이
든지 재산이 남성 이름으로 많이 돼 있기 때문에 여자들이 상당히
어려운 처지에 처하는 경우들이 아마 상당히 상담사례 같은 데서
많은 것 같아요. 그 부분은 충분히 고려해야 된다고 생각하는데 그
러나 애당초 간통죄가 그렇게 여성의 권익을 보호하겠다고 만들어
진 게 아니지 않습니까? 그래서 그거와는 상관이 없는 거고 그리
고 오히려 요즘 사회에서는 간통죄로 처벌받는 여자들도 굉장히
많이 늘어나고 있어요. 변화되는 사회상도 고려를 해야 되고 그래
서 여자들이 그렇게 재산상의 불이익을, 가정이 파탄 났을 때 재산
상의 불이익을 어떻게 보전할 것인가, 거기에 대해선 다른 방법을
강구해야 된다고 생각합니다.
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 과연 그것이 여성
에게 유리한가, 불리한가 문제는 이따가 저희가 토론할 시간이 있
으니까요. 조금 미루도록 하고요. 이 부분만 짚어보고 저희들도 자
체 여론 조사한 내용도 있으니까 조금 이따 들어보도록 하겠습니
다. 아까 전원책 변호사께서도 저희 토론 초반에 형법과 헌법 문
제 말씀하시면서 헌법에서 인간 존엄성 위배 부분이 있기 때문에
위헌 소지가 있다. 또한 인간의 행복추구권, 또한 사생활의 비밀
과 자유를 침해받지 아니한다, 이게 헌법 17조인데요. 여기에 위배
되는 것이 아니냐, 이런 의견이 있는가 하면 다른 고의적 공공복
리, 이런 것들 때문에 개인의 기본권을 침해할 수 있지만 정당한
사유가 있는 것이 있기 때문에 위헌이 아니다 라는 의견도 있습니
다. 여기에 대해서 토론해 주시죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
공공복리, 그 뿐 아니라 국가
안전보장, 질서유지도 공공복리 아닙니까? 그래서 법률로서 기본
권을 제한할 수 있다, 이런 게 헌법에 있는데 이것도 최소한에 그
쳐야 된다고 돼 있죠. 최소한에 그쳐야 된다는 것은 기본권은 보호
될 수 있는 것은 최대한 보호해야 된다는 그런 의미예요. 그런데
이게 보면 가령 우리 헌법 제10조에 규정된 인간의 존엄과 가치,
행복추구권은 말입니다. 이건 헌법 전체를 관통하는 기본권입니
다. 이게. 하나하나 각개의 그냥 언론의 자유, 가령 예술의 자유,
학문의 자유, 이런 자유가 아니고 헌법 전체를 관통하는 거대한 헌
법정신이에요. 이건 소위 법에서는 근본규범이라고 얘기하거든
요. 이건 절대로 훼손 불가능한 것 중에 하나입니다. 그런데 이게
간통죄라는 범죄를 규율하는 자체가 바로 이게 인간의 존엄과 가
치, 근본규범 자체를 깨고 있다는 거예요.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
근데 최소한이죠. 그것도 무제
한의 권리는 아니지 않습니까?
◎ 전원책 / 변호사 :
무제한의 권리는 물론 아니
죠. 그러니까 우리 헌법에서도 공공복리 질서유지 국가안전보장
을 위해서 기본권을 제한하는 게 최소한에 그쳐야 된다 이건데 헌
법 10조만은 가급적 절대로 법률로서도 사실 이게 손 댈 수 없는
하나의 큰 영역이다, 이겁니다. 헌법학자들의 대부분이 그렇게 다
적고 있지 않습니까.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
큰 가치가 있죠. 그렇지만 그
전에 그것이 절대적으로 무제한의 권리는 아니기 때문에,
◎ 전원책 / 변호사 :
무제한이라는 건 아닌데,
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그래서 최소한의 제한으로서
공공복리와 또 사회질서를 들고 있는 거죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
간통죄라는 것이 과연 역사적
으로나 법리적으로나 타당성이 있어야 되는데 아까 제가 말씀드렸
다시피 형법학적으로 당장 보호법익이 문제가 되는 거 아닙니까,
도덕으로 해야 될 걸 굳이 법으로... 역사적으로 아까 말씀드렸지
않습니까? 이게 종교에서 출발한 범죄예요. 아까 김신 선생님께서
이건 남성의 종족본능, 그건 실제로 원시시대에는 그렇습니다. 소
위 난교, 혼교를 왜 금지했는고 하면 혈통보존을 목적으로 한 거예
요. 그게 쭉 내려오다가 종교하고 결합돼 가지고 결국은 소위 간통
죄라는 걸 만들어 낸 겁니다. 지금 그래서 간통죄는 사실 동양의
범죄가 아니었어요. 동양에서는 곤장이나 때리고 말았던 범죄입니
다.
◎ 최창호 / 심리학자 :
왜 곤장만 때립니까?
◎ 전원책 / 변호사 :
우리나라 대명률에요 장 80대
라고 돼 있습니다. 그리고 유부녀가 간통했을 때는 10대를 더 보태
요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
저도 다 읽어봤는데요. 여성
의 경우에는 목도 매달았고요. 남자의 경우에는 100대 때렸고, 삼
천리 밖으로 내보내기도 했고요.
◎ 전원책 / 변호사 :
그건 어을우동처럼 아주 난교
를 했을 때는 심하게 해친다 이래서 임금이 무려 4번이나 신하들하
고 밀고 당기다가 교형을 명합니다. 그런데도 상소가 또 오릅니
다. 이거 왜 법을 명률을 어긋나서 이렇게 임금이 너 마음대로 중
형에 처하느냐, 그래서 성종이 거기에 다시 또 비답을 내려요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
그건 됐고요. 전 변호사님 말
씀하신 것도 옳습니다. 행복추구권이라든가 국민이 정말 기본적으
로 지켜야 될 건 지켜줘야지.
◎ 전원책 / 변호사 :
범죄가 아니라고 해야죠.
◎ 최창호 / 심리학자 :
아니죠. 그러나 그것이 남의
행복을 파괴하거나 아니면 자기 주변 사람, 자기 본인에게 당사자
에게까지 피해를 준다면 예를 들어서 우리가 누굴 때렸을 때 제가
전 변호사님 정말 미워서 한 대 때려서 피가 나면 제가 형법적으
로 책임을 받아야죠. 그죠?
◎ 전원책 / 변호사 :
그건 당연히...
◎ 최창호 / 심리학자 :
예를 들어서 모욕이나 명예를
훼손시켰어요. 그럴 경우에도 제가 처벌 받아야죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
당연하죠.
◎ 최창호 / 심리학자 :
그런데 심리적으로 충격을 줬
어요. 바보 같다고. 충격을 받아 갖고 우울증에 빠졌어요. 제가 책
임져야 됩니까?
◎ 전원책 / 변호사 :
진단서가 나와서, 어떤 특정
한 언어로서 나의 심리에 장애를 일으키게 했다면 진단서를 떼어
서...
◎ 최창호 / 심리학자 :
처벌 받아야 되겠죠?
◎ 전원책 / 변호사 :
상해죄가 되겠죠.
◎ 최창호 / 심리학자 :
마찬가지예요. 이것도 어떤 눈
에 보이는 그러한 것들이 없고 피해가 눈에 안 보인다고 해 가지
고 처벌을 형법적으로 면해줄 필요가 없다는 겁니다. 심리적으로
아이들이 받는 충격, 당사자가 그것 때문에 불면을 하고 그 다음
에 저 사람들 남편을 내가 직접 때리지 못 하니까 어디 사람 사 가
지고 어떻게 살인교사 할 수 있는 거구요. 그런 걸 최소한으로 막
을 수 있는 게 간통죄인 거예요. 사람이 기본적으로 김신 선생님
이 제 아내인데 전 변호사님하고 같이 누워있는 걸 제가 봤어요.
처용가의 처용 같으면 울고 가겠지만 전 그렇게 하지 못하거든요.
◎ 김신명숙 / 작가 :
예가 너무 구체적이신 것 같은
데요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
두고 보자, 간통죄로 집어넣겠
다, 그렇다면 최소한의 사람의,
◎ 전원책 / 변호사 :
국가 공권력으로 개인의 복수
를,
◎ 최창호 / 심리학자 :
복수를 그러면 법보다 주
먹이 가까운...
◎ 전원책 / 변호사 :
내 정신을 만약에 상해를 입
힌 것이 증명이 된다고 그건 당연히 상해죄가 됩니다. 내 건강이라
는 보호이익이 있어요. 하지만 간통죄라는 것은 본인의 애정행위
인데 그것이 어떤 보호법익을 건드리냐고 제가 문제제기를 하고
있지 않습니까. 그게 쉽게 말해서 교과서의 성풍속, 성도덕이라고
얘기를 하고 있거든요. 그런데 거기에 도덕 문제니까 말이 막히니
까 형법학자들 중에 간통죄 존치를 주장하시는 분들이 건강한 가
정이라고 얘기합니다. 건강한 가정이라는 말은 그러면 그것이 도
덕의 문제 아니냐는 거예요. 또 말이 막히니까 혼인제도라고 하거
든요. 어떻게 제도가 보호법익이 될 수 있느냐는 겁니다.
◎ 최창호 / 심리학자 :
전 변호사님께 하나만 여쭤볼
게요. 애정, 사랑 자꾸 말씀하시는데 사랑이 뭡니까? 사랑이 뭐예
요. 사랑을 뭘 국가가 간섭을 합니까? 사랑의 행위만 규제하는 거
죠.
◎ 김신명숙 / 작가 :
그 성행위가 사랑과 또 연계
가 돼 있으니까,
◎ 전원책 / 변호사 :
사랑 자꾸 따지지 마세요. 사
랑도 밖으로 표현되고 행위로 나타날 때 사랑이거든요.
◎ 김신명숙 / 작가 :
물론이죠. 그때 처벌받는 것
아닙니까? 조금 말씀을 더 드려도 될까요. 말씀하신 대로 결혼을
했는데 한 배우자가 한 사람이 간통을 저질렀을 때 상대방이 입는
피해는 정말 심각하죠. 정말 심각하고 가능하면 그런 일이 안 일어
나는 게 좋습니다. 그래서 그 피해에 대해서는 정말 손해배상 청구
도 해서 충분히 그 보상도 받아야 된다고 저도 찬성을 합니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
금전으로만요?
◎ 김신명숙 / 작가 :
거기까진 저도 찬성을 합니
다. 그런데 지금 문제는 뭐냐 하면 국가가 형벌로 규제하려고 할
때는 사랑이라는 것의 속성에 대해서 알아야 한다고 생각합니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
국가가 간섭하는 건 당사자가
도움을 요청할 때 간섭하는 거죠.
◎ 김신명숙 / 작가 :
물론 도움을 요청하더라도요.
지금 제가 그 얘기인데 조금 다릅니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그렇지 않고는 간섭하지 않습
니다.
◎ 김신명숙 / 작가 :
그거하고는 좀 다릅니다.
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 도진기 판사의 제
청문 보니까 이것이 범법행위가 아니라 배신행위 아니냐 라고 얘
기를 하고 있거든요. 오늘 양쪽에서 얘기하시는 것이 바로 범법이
라고 말씀하시는 것하고 배신이라고 말씀하시는 것 같습니다. 양
쪽 의견이 이렇게 갈리고 있는 것 같은데요. 여기서 잠깐 저희들
이 일반 시민여러분들께서 간통죄에 대해서 어떻게 생각하고 계신
지 자체 여론조사를 실시해봤습니다. 그 내용을 보고 나서 그 내용
에 따른 토론이 잠시 이루어 질 수 있을 것 같은데 그리고 여러분
들 굉장히 많이 전화주고 계신데요. 이따가 가능하면 전화도 연결
하도록 하겠습니다. 그리고 아까 말씀드린 대로 인터넷 게시판을
통해서 여러분들께서 네 분께 질문을 던져주시면 좋고요. 그러면
최현정 아나운서가 바로 연결해드리고 또한 의견도 저희가 취합해
서 정리를 해드리도록 하겠습니다. 여기서 여론조사 결과를 잠시
최현정 아나운서를 통해서 설명을 들어보도록 하죠. 부탁합니다.
◎ 최현정 아나운서 :
백분토론에서는 12일 하루 동
안 전국의 만 19세 이상 성임남녀 704명을 대상으로 간통죄에 대
한 의견을 묻는 모바일 여론조사를 실시했습니다. 그 결과 보시
죠. 일단 전체 응답자의 66.5%가 간통죄는 유지해야 한다고 대답
해서 폐지해야 한다는 의견보다 2배 이상 많이 나왔습니다. 연령별
로 살펴보면요. 20대에서 가장 유지해야 한다는 의견이 72%로 가
장 압도적으로 높게 나왔고요. 폐지해야 한다는 의견은 40대에서
31.3%로 가장 많이 나왔습니다. 여론조사 결과를 토대로 몇 가지
눈에 띄는 점을 정리해봤습니다. 일단 직업별로 살펴보면요. 역시
가정주부에서 78.2%가 간통죄를 유지해야 한다는 의견을 내놓아
서 최고로 높았고요. 그리고 지역별로는 대구, 경북지역에서
85.9%로 가장 많이 나왔습니다. 하지만 결혼여부와는 큰 상관없
는 것으로 나타났습니다. 미혼자나 기혼자 모두 비슷한 수치를 보
였습니다. 그렇다면 간통죄를 유지해야 한다는 의견, 그 이유는 무
엇이었을까요. 우선 간통죄가 가정파탄을 예방하는 역할을 한다
하는 의견이 36.8%로 가장 많았습니다. 그리고 간통죄가 폐지된다
면 불륜을 정당화할 우려가 있다는 의견이 26.9%, 그리고 간통죄
가 성문란을 방지한다는 의견, 간통죄 처벌로 혼외정사를 방지한
다, 그리고 사회적인 약자인 여성을 보호하는 수단으로서 간통죄
가 유지돼야 한다는 의견이 있었습니다. 그렇다면 반대로 간통죄
를 폐지하자는 의견, 이유는 어떤 게 있었을까요. 일단 개인의 성
이나 사랑을 법으로 통제한다는 건 있을 수 없는 일이다 라는 의견
이 42.2%로 나왔습니다. 그리고 혼외정사 등을 막을 수 있는 실효
성이 없다, 26%, 개인의 성적자율권을 침해한다가 16.4%, 그리고
소수의견입니다만 배우자만을 사랑한다는 건 불합리한 일이다 라
는 의견이 있었습니다. 그렇다면 헌법재판소는 과연 위헌법률심판
제청에 어떤 결정을 내릴지 물어봤습니다. 전체 응답자의 54.2%
가 합헌 판결이 나올 것으로 예상했습니다. 그리고 사회적 공론화
를 통해서 새로운 입법 과정이 필요할 것이다 라는 의견이 24% 나
왔고요. 위헌판결이 나올 것이다 하는 의견이 21.8%를 나타냈습니
다. 지금 이 조사는요. MBC백분토론이 엠비존 C&C에 의뢰해서
12일 하루 동안 전국의 만 19세 이상의 성인남녀 704명을 대상으
로 휴대폰을 이용한 조사를 한 결과입니다. 신뢰수준이 95%에 표
본오차는 ±3.7%포인트입니다.
◎ 손석희 / 진행 :
최현정 아나운서가 여론조사
결과 저희들 자체적으로 한 것입니다만 의뢰해서, 내용을 좀 간략
하게 설명을 드렸습니다. 보면 유지로 가는 사람이 66.5%로 꽤 많
네요. 그리고 폐지 주장이 27.7%, 나머지 분들은 의견이 없는 걸
로 판단이 아직 안 서시는 분들 같은데 이 조사 결과에 대해선 어
떻게 받아들이십니까. 전 변호사님?
◎ 전원책 / 변호사 :
제가 본 또 다른 여론조사에서
는 50%가 약간 넘는 분들이 이게 간통죄 폐지를 주장하는 여론조
사도 있었고 또 무엇보다도 이게 형법학자나 헌법학자들 거의 대
다수가 이 간통죄가 법리적으로 문제가 있다, 이제는 폐지할 때가
되었다고 지금 주장하고 있습니다.
◎ 손석희 / 진행 :
여론조사는 조금씩 차이가 날
순 있는 거죠. 저희 여론조사는 아무튼 폐지에 반대하는 분들이
더 많이 나오신 것 같은데요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
헌법이라고 하는 것도 합헌 같
은 경우도 사회적으로 얼마나 합의가 되고 있느냐, 사회통념, 또
는 법감정도 고려가 돼야 되는 거거든요. 지금 이렇게 70% 이상이
반대하고 있고요. 또 아직도
◎ 손석희 / 진행 :
70% 이상은 아닙니다. 66.5%
요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
66% 정도가 반대하고 있고 많
은 분들이 반대하고 있고 또 아직 전 변호사님이 초반에 말씀하셨
지만 이게 사문화 된 것이 아니고 죽어가고 있다 라고 말씀하신 것
은 아직도 그 기능을 하고 있다 라는 것이거든요. 그렇기 때문에
지금 당장 이것을 위헌이다 해 가지고 간통죄를 폐지하는 것은 아
직 시기상조다, 이것은 국민의 여론이기도 하고 기능적인 문제기
도 하죠.
◎ 손석희 / 진행 :
그런데 제가 아까 쭉 보니까
요. 한 가지 눈에 띄었던 점이 있는데 유지해야 된다는 의견 가운
데 그 이유로서 드는 것 가운데 여성보호의 역할을 한다 라는 것
이 가장 낮게 나왔네요. 5%대 정도가 나와서 이 부분에 대해서 지
금 토론해봤으면 좋겠습니다.
◎ 전원책 / 변호사 :
제가 그 점에 대해서 현황을
말씀드릴게요. 실제 지금 남자가 여자를 고소하는 게 여자가 남자
를 고소하는 것보다 많아졌습니다. 실제 그렇습니다. 그 말이 뭔
가 하면 저는 이렇게 생각합니다. 이게 정확한 통계는 없지만 통계
를 낼 수 없는 상황이니까, 남자가 저지르는 범죄에 비해서 아마
여자의 고소비율이 낮을 것이다, 그리고 여자가 저지르는 범죄에
비해서 남자의 고소비율이 높지 않겠느냐, 저는 이렇게 봅니다. 그
렇다고 그러면 여자를 보호하는 법률이 못 된다는 거예요. 또 그리
고 얼마 전까지만 하더라도 간통죄가 소위 여성의 무기다, 이렇게
여성계에서 많이 주장을 했습니다. 그런데 이제는 재산분할도 5:5
가 대원칙입니다. 거기서 이혼되는 이혼의 귀책사유에 따라서 분
할을 조정하는 거거든요. 그런 문제지 이제는 굳이 간통죄가 여성
에 있어서 무기가 되지 않아도 좋은 시대가 왔어요.
◎ 손석희 / 진행 :
제가 가지고 있는 자료를 잠깐
만 참고용으로 말씀 드리자면요. 2005년부터 지금까지 간통사건
의 판결 242건을 봤더니 오히려 남자 배우자의 고소로 재판이 시작
된 경우가 116건으로 좀 더 많네요. 반이 넘는 그런 상황이 됐네
요. 그것만 참고로 말씀드리고요. 드린 질문의 요지는 과연 이것
이 여성을 보호하는 법이냐 현실적으로... 그렇지 않느냐 하는 부
분이었습니다. 여기에 대해서 전원책 변호사께서 말씀해 주셨고
요. 말씀하시죠.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
아까 말씀드린 대로 초창기에
는 재산관계가 전부 남편 위주로 돼 있었기 때문에 여성을 보호하
는 측면이 많았었죠. 또 남편들의 간통행위가 훨씬 더 많았다는 그
런 통계적인 부분도 있을 텐데요. 지금은 반드시 그런 여성의 보호
책이다, 이렇게 보긴 어렵습니다. 어쨌든 부부사이에서 성실의무
를 위반한 사람에게는 위자료 청구소송을 할 수 있도록 보장돼 있
는 것이고요. 그래서 저는 앞으로 형사처벌도 물론 지금까지 국민
법의식이 아까 보셨다시피 계속 유지하는 것이 타당하다는 것이
아직도 2배 이상 높은데요. 유지하는 것도 필요할 테고 오히려 민
사책임에서 좀 더 법원의 적극적인 태도로 손해배상액을 증액해
서 거기에 따른 위자료로 많이 주는 것이 좀 더 합리적이 아닌가,
그런 생각도 해봅니다.
◎ 김신명숙 / 작가 :
형사처벌도 하고 또 민사로 징
벌적 손해배상...
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
징벌적까지는 아니더라도...
◎ 김신명숙 / 작가 :
상당한 액수의 타격을 주는 액
수의 손해배상을 하자고...
◎ 전원책 / 변호사 :
그건 좀 이상하네요. 지금 위
자료는 재산분할이 확대되면서 위자료는 최고가 1억 정도 제한이
돼 있습니다. 지금 그렇고요. 그런데 아마 간통죄가 폐지가 된다
면 간통한 유책배우자, 간통행위가 굉장히 심각하다고 법원에서
판단했을 때는 아마 위자료가 굉장히 늘어날 겁니다. 오히려 그래
서 여성이 굳이 어차피 간통죄라는 것이 간통죄로 고소한다는 것
이 혼인관계가 해소되었거나 연속성을 제기하지 않고 못하는 것이
니까 어차피 이혼이 진짜로 되는 것이거든요. 굳이 이혼을 한다면
오히려 여자들에게 더 혜택이, 아니 여자라기보다 간통행위자의
상대방 배우자에게 좀 더 혜택이 가는 그 방법이 될 수 있지 않겠
느냐, 이런 생각이 들고 또 무엇보다도 또 하나 재미있는 통계가
있습니다. 제가 이게 검찰 백서를 대충 확인해봤는데 백서에 상세
하게 안 나와 있어요. 그런데 제가 유추해보니까 매매춘의 경우에
간통죄로 고소하는 경우는 거의 없다는 겁니다. 쉽게 말하면 일회
성 외도, 남자의 일회성 외도 있죠. 우리가 흔히 술집에 가서 2차
간다는 얘기 있지 않습니까? 그런 외도를 두고 아내들이 간통으로
고소한 경우는 거의 제가 발견을 못했습니다. 간통죄로 고소한 경
우는 대부분 상당기간 관계가 계속되는 그런 불륜인 경우에... 그
런 경우에 간통죄로 고소했고 그렇다면 아마 이게 남자들의 경우
에는 상당히 범죄는 많은데 여성의 고소비율이 굉장히 낮다고 봅
니다. 그리고 여자의 경우에는 이게 상대적으로 고소비율이 높지
않겠느냐 그렇다고 그러면 더더욱 여성을 보호하는 법률이 전혀
못 된다 간통죄가, 그래서 여성계에서는 아마 쌍수를 들고 폐지를
주장해야 될 겁니다.
◎ 최창호 / 심리학자 :
입장이 다르기도 하고 일부 어
떤 측면에서는 여성을 보호하는 측면도 있지만 오히려 옭아매는
덫의 부작용도 있을 수 있어요. 저도 인정합니다. 그러나 기본적으
로 저는 아까 초반에 말씀드렸듯이 약자와 강자의 입장에서 볼 때
지금 간통죄를 폐지하자는 것은 강자에게 유리한 거거든요. 약자
를 보호하는 측면에서는 오히려 좀 더 유지해야 되고 거기에서 여
성이 약자인 여성일 경우에는 오히려 유지하는 것이 더 유리하다
고 보는 겁니다. 지금 매매춘 얘기하셨잖아요.
◎ 전원책 / 변호사 :
강간을 하는 사람이 항상 강자
입니까? 아니, 간통하는 사람이 항상 강자입니까? 아내들이 간통
하는 경우가 얼마나 많은데요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
우리 간통죄가요. 힘으로다,
아내가 오히려 힘이 있을 수 있는 거예요. 힘이라는 건 물리적 힘
센 사람을 얘기하는 건 아니에요.
◎ 전원책 / 변호사 :
힘센 사람이 간통하고
◎ 최창호 / 심리학자 :
강자와 약자의 개념은 사회적
인 관계에서 이루어지는 거거든요.
◎ 김신명숙 / 작가 :
사회적 약자를 말씀하시는 거
같은데,
◎ 최창호 / 심리학자 :
사회적인 거지 물리적인 건 아
니에요.
◎ 전원책 / 변호사 :
그건 아닐 거예요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
아내들에게 매 맞고 사는 사람
이 20% 라는 것은 방송 들어오기 전에 전 변호사님이 말씀하셨잖
아요. 그런 약자들도 있거든요. 그런 약자도 있고 경제적 약자도
있고 사회적 약자도 있을 수 있습니다.
◎ 전원책 / 변호사 :
방송 전에 한 얘기를 또 방송
중에 공공연하게 얘기하는 게 어디 있습니까? 세상에.
◎ 최창호 / 심리학자 :
아무튼 그건 별개로 하고 제
가 하나만 여쭤볼게요. 성매매가 나와서 말씀드리는데 성매매가
이루어졌을 때 형법적으로 처벌을 받죠. 그죠? 그런데 성매매는 일
시적이고 충동적이고 비용도 얼마 들지 않고 그런데 이번에 도 판
사님이 위헌 제청한 것은 40대 중년 남자가 30대 유흥업소에게 다
니는 여성에게 오피스텔을 사준 거예요. 그리고 거기서 관계를 하
다가 걸려 가지고 그걸 진행하다가 이거 문제 있다 해 가지고 지
금 위헌재판 한 거거든요. 그런데 돈도 별로 안 들고 충동적이고
일회적이고 자식들에게도 큰 영향력이 없는 매매춘은 형벌로 다루
자고 하면서 간통죄는 가족에게도 문제가 있고 지속적이고 그리
고 비용도 굉장히 많이 들고 오피스텔 하나도 사줘야 되고 이렇게
엄청나게 파급효과가 있는 것은 왜 형법에서 다루지 말자는 겁니
까.
◎ 전원책 / 변호사 :
그건 뭔가 대단히 잘못 알고
계시는 겁니다. 지금 예컨대 상당기간 계속된 이러한 간통행위도
만약 이것이 성매매에 해당된다면 성을 사는 파는 범죄에 또 다른
보호법익이에요. 그러니까 이건 상상적 경합이 되겠죠. 간통도 되
고 성매매특별법 위반도 되겠죠. 그래서 이런 건 소위 한 행위가
두 가지 범죄에 해당되는 상상적 경합 이라고 하지 않습니까.
◎ 최창호 / 심리학자 :
상상적 경합이든 실체적 경합
이든 그걸 떠나 가지고 성매매가 간통죄로 처벌된 바가 없다고 말
씀하셨잖아요.
◎ 전원책 / 변호사 :
지금까지 제가 판결을 보니까
그랬다는 거지...
◎ 최창호 / 심리학자 :
아니, 제가 질문 드린 거 답변
해주세요. 성매매 형벌로 처벌하면서...
◎ 전원책 / 변호사 :
성매매특별법 보호법익이 다
른 겁니다. 보호법익이 다른 거예요.
◎ 손석희 / 진행 :
잠깐만요. 질문하셨으니까 답
변을...
◎ 최창호 / 심리학자 :
답변을 좀 해주세요.
◎ 전원책 / 변호사 :
간통죄는, 답변 하고 있지 않
습니까. 명확하게 내가 가르쳐드리고 있잖아요. 성매매특별법은
사회의 건강한 사회질서라는 게 있습니다.
◎ 최창호 / 심리학자 :
사회 건강을 왜 나라에서...
◎ 전원책 / 변호사 :
성을 동원해서 상품화하는 걸
막자는 거예요. 그건 범죄죠. 분명히 범죄죠. 성을 상품화를 하니
까. 간통이라고 하는 것은 개인의 애정행위, 윤리행위라는 거예요.
◎ 최창호 / 심리학자 :
간통죄를 없애는 것은 이쪽으
로 가서 우리가 일시적으로 일어날 수 있는 것들을 막아놓고, 장기
적이고 지속적이고 애정까지 결합돼 있는, 말씀하시는 바에 의하
면 그런 간통은 인정해주자, 그런 쪽으로 가는 것 아닙니까. 지금.
그렇게 가자는 거 아니에요.
◎ 전원책 / 변호사 :
제가 정리를 해드릴게요. 성매
매 특별법이라는 것은 성을 상품화해서 사고파는 정말 이게 보호
를 해야 될, 성을 상품화 하면 안 되겠죠. 그건 하나의 범죄입니
다. 그건 전 세계에서 그건 종교를 떠나서 매춘은 거의 다 모든 나
라가 범죄로 삼고 있어요. 그런데 간통죄라는 것은 개인의 애정,
정신 문제를 가지고 윤리문제를 두고 왜 국가가 간섭하느냐 하는
그 문제입니다. 아내에 대한 아니면 남편에 대한 손해배상의 의무
는 있을지 몰라도 아니면 더 나아가서 상간자인 배우자에 대해서
손해배상 의무는 있을지 몰라도 이것이 형법으로 의율화 할 문제
는 아니라는 겁니다. 어떻게 성매매 특별법하고 비교를 합니까,
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
지나치게 간통죄의 법호법익
을 개인의 부부사이의 성실의무 위반 쪽으로만 몰아가고 계신데
아까 헌법재판소 판결문 많이 인용하셨지 않습니까? 헌법재판소
판결에서 합헌으로 결정한 이유가 뭡니까? 선량한 성도덕, 일부일
처제, 부부쌍방의 성실의무, 그 다음에 간통이 끼치는 사회적인 해
악을 예방하는 것, 이런 종합적인 법익을 가지고 있지 않습니까?
이렇게 중대한 법익이 있는데 왜 가벌성이 없다고...
◎ 손석희 / 진행 :
아까 제가 문제제기 해드릴 때
요. 과연 이것이 여성에 대한 실질적인 보호책인가 하는 문제도 문
제제기 해드린바 있습니다. 거기서 얘기가 여기까지 진행이 돼왔
는데 다시 조금 물꼬를 원래로 되돌린다는 차원에서 그 질문 다시
한번 드리겠습니다. 여성 같은 경우에 아까 사회적 약자, 경제적
약자 얘기가 많이 나왔는데 사회적 약자나 경제적 약자인 여성의
입장에서 과연 간통죄로 고소하는 것이 쉽겠는가, 그건 다시 말해
서 이혼을 얘기하는 것이고 그렇다면 경제적 문제와 바로 연결이
될 수 있는 그런 문제이기 때문에 오히려 이 법이 여성들에게는 구
사하기 어려운, 실제로 고소하기 어려운 그런 상황이고 남성의 경
우에는 대부분 경우, 지금 많이 바뀌고 있다곤 합니다만 경제적 강
자이고 사회적 강자일 수 있기 때문에 여성의 문제가 즉 배우자의
여성에 문제가 생겼을 때 곧바로 고소해버리는, 그럼으로 해 가지
고 오히려 여성에게 더 불리한 법이 아니냐 라는 그런 것에 대해
선 어떻게 생각하십니까?
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
제가 말씀드릴게요. 현재 간통
죄가 위헌 논란을 자꾸 얘기하시면서 간통죄 문제점 말씀 많이 하
시는데요. 지금 현재 형법적으로 간통죄를 처벌하기 위해서 반드
시 이혼심판을 전제로 해야 되죠. 저는 그게 잘못됐다고 봅니다.
왜 민사상 문제하고 형사상 문제를 같이 경합시켜서 엮어놓는지
이해가 안 되거든요.
◎ 전원책 / 변호사 :
혼인관계를 해소하거나 이혼
재판을 전제로 하는 거예요. 세상에 배우자가 간통했다고 해서 처
벌해달라고 국가 공기관, 검찰에다가 고소장을 내면서 그 아내와
혼인관계를 유지하겠다, 이건 쉽게 말하면 애정이 이제 식어버릴
대로 끝까지 간, 파탄이 다 된 그런 부부가 끝까지 헤어지지 못하
겠다, 결혼이라는 제도에 묶여 있겠다,
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
반드시 그런 건 아닙니다.
◎ 전원책 / 변호사 :
그래서 법에서는 간통죄로 고
소까지 한 것 같으면 혼인을 해소하거나 아니면 이혼소송을 하는
것을 전제로 하고 있는 겁니다. 그래서 제가 나는 이것이 과연 가
정을 보호하는 그런 효과가 있느냐는 거예요. 오히려 가정을 깨버
린다는 겁니다.
◎ 최창호 / 심리학자 :
아니죠. 효과가 있을 수도 있
습니다. 일단 두 가지 인데요. 우리가 흔히 말하는 일반예방효과
라는 게 있잖아요. 우리가 간통죄가 있음으로 해서 내가 2년 이하
의 징역에 처할 수 있다 라고 하면 충동이 있어도 잠깐 자제할 수
도 있는 거구요. 두 번째는 간통죄를 통해 가지고 남편을 또는 아
내를 그런 관계로부터 구류를 살게 하던 징역을 가게 하던 가서 반
성하고 와라, 반성문 쓰고 와라 해 가지고 가정을 다시 화목하게
하는데 하나의 수단으로도 쓸 수 있는 거구요. 더불어 만약 이혼
을 하게 되면 그걸 통해서 유책주의이기 때문에 오히려 그걸 통해
서 민사로 갔을 때 더 많은 재산분할이라든가 아니면 위자료를 받
을 수도 있는 거죠. 그렇기 때문에 간통죄가 오히려 여성에게 또
는 약자인 남성에게, 남자가 만일 약자라면 유리할 수도 있는 겁니
다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
법이론적으로도 보면 혼인을
해소해야 만이 형사처벌 할 수 있도록 요구하는 건 논리적으로 맞
지 않습니다. 그렇다면 이혼 사유가 6가지나 있는데 그럼 다 전부
다 이혼사유마다 혼인해소하고 또 형사고소하거나 해야 됩니까.
반드시 그렇지 않지 않습니까.
◎ 전원책 / 변호사 :
그건 아니죠. 형사고소라는
게 예컨대 이혼 사유 중에 폭행이나 이런 것 있지 않습니까? 그건
그래서 간통죄에 특수성이 있다는 거예요. 폭행이나 이런 것은 형
사고소도 가능하고 형사고소를 굳이 하지 않더라도 폭행에 따른
증거들이 있다면 그것으로서 이혼소송을 제기할 수 있거든요. 있
는데 간통이라는 것은, 그래서 최초에 법 제정 때부터 1표 차이로
이게 간통죄가 1953년에 형법에 남아 있었던 겁니다. 그걸 아셔야
됩니다. 당시 우리 국회에서도 1표 차로 이긴 거예요. 이게. 그때
도 이미 법으로서도 의심을 받은 겁니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
민주주의 사회에서 1표든 10표
든 다수결로 결정한 거니까요.
◎ 전원책 / 변호사 :
제가 한 말씀만 더 드리고 다
른 문제로 넘어갑시다. 헌법재판소 지난번에 2001년 결정문에서
도 뭘 걱정하는 겁니까? 협박으로 악용된다는 거예요. 뭔가 하면
제비족, 꽃뱀, 이것이 간통죄 때문에 있는 겁니다. 제비족이 왜 존
재합니까? 간통죄라는...
◎ 최창호 / 심리학자 :
제비족이 아니, 간통죄 때문
에 존재한다는 그 논리 자체가 잘못된 거죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
제비족이라는 것이 말이죠. 쉽
게 말하면 한 번의 실수로 불륜에 빠진 유부녀를 계속해서 협박해
서 계속 성적갈취를 하거나 재산상 이익을 갈취하는 것 아닙니까.
그것이 제비족 아니에요. 제비족이 왜 존재합니까? 남편에게, 그들
의 가족에게, 자식에게...
◎ 손석희 / 진행 :
잠깐만요. 아마도 헌재가 2001
년에 그 얘기를 한 것은 그럴 가능성도 있다 라는 차원에서 얘기
를 했겠고 그게 전부는 물론 아니라고 얘기했겠죠. 우리 시민논객
여러분들의 질문을 좀 받고 계속해서 인터넷으로 여러분께서 보
내 주신 질문도 받도록 하겠습니다. 어느 분께서... 말씀하세요.
◎ 시민논객 / 최윤희 (프리랜서) :
전원책 변호사님께 질문 드리
겠습니다. 아까 말씀 잘 들었는데요. 이 간통죄 법이 죽어가는 법
이다 라고 말씀하셨거든요. 그런데 아직 완전히 죽은 것은 아니니
까 6%의 실형이 선고되고 있는데 그 사람들은 사회적으로 다른 어
디다 호소할 수도 없고 정말 답답한 심정에서 뭔가 이걸 가지고 내
가 경제적인 이득을 보겠다, 기타 등등의 사유로 협박 목적이 아니
라 정말 실형을 구형을 원하는 사람들인데 그 분들에 대해서는 어
떻게 해야 될지 그냥 무조건 철폐만 시키면 아까 변호사님께서도
국회의원들 믿지 못 하겠다 라고는 안 하셨고 정확히 게을러 형법
을 안 본 거다, 수정을 안 했다 라고 하셨는데...
◎ 전원책 / 변호사 :
게으르다고 얘기했죠. 제 지론
은 뭔가 하면 간통죄 자체가 말입니다. 헌법학적으로 형법학적으
로 범죄가 아니라는 거예요. 범죄가 아니면 처벌해선 안 되겠죠.
다만 이것이 예컨대 혼인계약에 따라서 혼인을 계약으로 볼 때 생
기는 의무위반으로 상대방에게 간통을 저지른 배우자가 상대방에
게 자기 아내나 남편에게 손해배상의 의무는 있을지언정 그것이
이혼소송을 하면 위자료로 나타나는 겁니다. 손해배상으로 갚을지
언정 이것이 형법으로 처리할 문제는 아니라는 거예요. 그래서 아
까 방금 6% 말씀하셨는데 실제 5.몇 %가 됩니다. 지금 전체 간통
고소 중에 실형율 선고 받는 율이 지금 현재도 법원에서 그만큼 고
심하고 있다는 겁니다. 그만큼 다 죽어가고 있다는 법이에요.
◎ 시민논객 / 최윤희 (프리랜서) :
변호사님, 국민들은 법을 따지
는 것이 아니라 내가 현 실상에서 내가 이런 불이익을 받았을 때
어떻게 할 것인가, 주변에 도움 받기도 어렵고 정말 끝까지 갈 수
없는 상황일 때 국가에 호소하는 거 아닙니까,
◎ 전원책 / 변호사 :
이혼소송하고 손해배상청구
를 구해야죠. 이것이 간통으로 아무리 자기가 복수심에 불탄다고
해서 국가기관을 통해서 자기 복수심을 해결할 순 없는 것 아닙니
까?
◎ 시민논객 / 최윤희 (프리랜서) :
우리나라가 국가적으로 우리
나라가 자살률이 세계 3위인데요. 그 중에 정말 변호사님처럼 마음
을 잘 다스리고 아, 그래 내가 이런 다른 민사소송이나 다른 방법
으로 해결할 수도 있겠지 라고 생각하고 그냥 살아가시는 분들도
계시지만 정말 너무나도 억울해서 나 차라리 죽는 게 낫겠다, 자살
을 선택하시는 분들도 계시지 않습니까?
◎ 전원책 / 변호사 :
배우자가 간통한다고 해서 자
살로까지 내몰린다는 겁니까?
◎ 최창호 / 심리학자 :
그럴 수도 있습니다. 우울증
에 빠지면 거기까지 갈 수도 있죠.
◎ 시민논객 / 최윤희 (프리랜서) :
간통뿐만이 아니라 내가 경제
적으로 살만한 능력도 안 되고,
◎ 전원책 / 변호사 :
자살이라는 것은 말이죠. 제
가 이런 자리에서 주제넘게 철학을 얘기해선 안 되겠습니다만 정
말 절망이라는 곳으로 빠져들지 않으면 자살에 이르지 않습니다.
죽겠다 죽겠다 하는 사람 잘 안 죽어요. 근데 절망에 빠지면 자살
입니다.
◎ 시민논객 / 최윤희 (프리랜서) :
아까 김 작가님께서도 말씀하
셨는데요. 사회적으로 개인이...
◎ 전원책 / 변호사 :
잠깐만요. 배우자가 간통한다
고 해서 곧장 그렇게까지 심한 절망감에 빠집니까? 모르겠습니다.
정말 일생동안 한 사람만 사랑하고 한 사람만 바라보고 사는데 그
사람이 만약에 간통을 했다,
◎ 시민논객 / 최윤희 (프리랜서) :
개인화된 사회에서는 그럴 수
있죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
그러면 자살로 까지 갈 수 있
겠죠. 하지만 그렇다고 해서 간통이라는 것을 무조건 범죄로 의율
해야 된다 이 문제는...
◎ 시민논객 / 최윤희 (프리랜서) :
법리적으로 접근하자는 것 아
닙니다. 저는 국민의 한 사람으로서 66.5%가 아직 존치해야 된다
라고 말하는 것은 다른 민사법이나 기타 사회적인 제도가 아직은
잡아줄 수가 없다, 완전하지 못하다, 최후에 수단으로 뭔가 받고
싶다, 그런 마음 아니겠습니까? 국민의 민의가 따라가고 대표적인
여러분들, 국회의원 분들 뿐만이 아니라 다른 분들도 그래 민의가
그렇다면 우리가 한발 한발 그 분들이 이해하시는 방향에서 조금
씩 제도를 보완한 다음에 이걸 마지막에 존치를 없애고 그냥 폐지
해도 된다, 이런 의견은 아닐까요?
◎ 전원책 / 변호사 :
법의 제정이나 법의 집행이나
법의 운용, 이것을 만약 여론에 의해서 한다면요. 그건 엄청나게
민주주의의 함정이 됩니다. 민주주의 제일 큰 함정이 바로 중우정
치예요. 법이야말로 절대 그 집행이나 제정, 폐정을 여론에 따라
서 움직이면 되지 않습니다.
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 지금 논쟁은 우
리 시민논객과 또 전원책 변호사님 간에 있는 거니까요. 열띤 논쟁
이 있었네요. 말씀 잘 들었습니다. 맞은편에 다른 분께 기회를 좀
드리도록 하겠습니다. 말씀하시죠.
◎ 시민논객 / 이종수 (자영업) :
최병록 교수님께 질문 드리겠
습니다. 간통죄를 고소하기 위해서는 고소인이 결정적인 증거를
제출해야 됩니다. 그래서 결정적인 증거를 확보하기 위해서 대부
분의 사람들은 심부름센터 등을 통해서 상대방을 뒷조사를 한다든
가 미행을 한다든가 도청한다든가 몰래카메라로 촬영한다든가 이
러한 방법들을 동원하고 있습니다. 그런데 여기서 문제되는 것은
이러한 행위들이 대부분 불법이라는 데 있는 것이죠. 그리고 법리
적으로 볼 때도 불법으로 취득된 증거는 증거로서의 가치를 상실
한다, 이런 문제에도 직면하게 됩니다. 또 한 가지는 증거를 수집
하는 과정에서 상대방의 사생활을 낱낱이 들여다보고 감시하는 과
정에서 상대방에 대한 인권침해가 이루어진다는 그런 얘기죠. 인
권침해는 헌법에서 보장하고 있는 그런 인권을 여기서 증거를 수
집하는 과정에서 침해를 한다는 것은 상당히 문제가 많이 있다고
봅니다. 비록 상대방이 간통이라는 죄를 저질렀다고 해도 이런 인
권침해 하는 데는 문제가 있다고 보는데 이와 같이 증거를 수집하
는 과정에서 있어지는 여러 가지 불법행위, 그리고 여기서부터 수
반되는 인권침해문제, 여기에 대해서 어떻게 생각하시는지 답변해
주시기 바랍니다.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
물론 간통죄로 처벌하기 위해
서는 결정적인 증거를 잡아야 되는데 지금 말씀하신 것 다 맞습니
다. 불법적인 절차를 통해서 증거를 수집하거나 또는 사생활의 비
밀을 침해하거나 여러 가지 인권적인 문제가 제기되죠. 그런데 그
것은 아마 우리나라에서 간통죄로 처벌하기 위해서는 상당히 결정
적인 증거, 아주 엄격한 증명을 요구하는 그런 법원의 재판 운영에
서 파생된 게 아닌가, 그래서 조금 그걸 완화해서 조금 입증을 완
화시키면 개연성이 있다던가 하더라도 간통죄로 처벌한다던가 하
는 그런 법원의 재판 운용이 있다면 조금 나아지겠죠. 지나치게 엄
격하게 적용하고 있기 때문에 파생된 것이 아닌가,
◎ 시민논객 / 이종수 (자영업) :
그럼에도 불구하고요. 아까도
제가 말씀드렸지만 불법으로 취득한 증거는 증거로서의 가치를 상
실한다 하는 이 문제하고요. 이 형법으로 상위인 헌법이 인권을 보
장하고 있습니다. 그런데 형법을 적용하는 과정에서 상위법에서
부정하고 있는 인권을 침해한다는 것, 여기에 대해서는 상당히 문
제가 있다고 보는데 어떻게 생각하십니까?
◎ 손석희 / 진행 :
두 가지 질문이 들어가 있는데
요. 짤막하게 답변해 주시죠.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그렇다고 물론 그런 파생된 문
제를 예방하고 방지해야 되겠죠. 그렇다고 해서 간통죄라는 법익
을 침해하는 걸 그런 것 때문에 무조건 지금 현행 형법에서 삭제하
자는 건 옳지 않다고 생각합니다.
◎ 손석희 / 진행 :
증거수집 문제가 불법의 과정
을 거칠 수밖에 없다 라는 의견에 대해서는 어떻게 생각하시는지
요?
◎ 시민논객 / 이종수 (자영업) :
글쎄 그것도 국가기관을 동원
해서 증거를 수집하거나 이렇게 하면 좋은데 그런 국가의 도움을
받기가 어려우니까 개인적으로 자기의 힘으로 증거를 수집하는 면
이 있겠죠.
◎ 최창호 / 심리학자 :
그렇기 때문에 결정적인 순간
에는 경찰을 대동하고 가는 거죠.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그렇죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
지금 우리 형사소송법상...
◎ 손석희 / 진행 :
전 변호사님 죄송합니다. 저희
들 원칙이기 때문에 가끔 그 원칙이 깨질 때도 있습니다만 오늘은
시간도 늦었으니까 지키도록 하죠. 한 가지 만 보충 질문을 제가
드리자면 아까 법원이 너무 엄격하게 요구하니까 개연성만 있을
정도면 된다 라는 것은 자칫 좀 위험하지 않을까요?
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
그렇죠. 지나치게 또 개연성,
가능성만 가지고 판단하면 문제가 있을 순 있겠죠. 그렇지만 현재
너무 엄격하게 결정적인 증거, 예를 들어서 당사자 동의하에 테스
트를 하거나 여러 가지 엄격한 증명을 요구하는 것이 문제가 있죠.
◎ 손석희 / 진행 :
그걸 좀 더 풀었을 경우에 나
타날 수 있는 또 다른 부작용 같은 것도 있을 것이기 때문에 그건
좀 더... 인터넷으로 많은 분들이 또 질문을 주신 것 같습니다. 우
리 최현정 아나운서가 준비하고 있는데요. 어떤 내용이 들어와 있
는지 알려주시겠습니까?
◎ 최현정 아나운서 :
지금 토론이 진행되는 동안 전
화 통해서, 또 인터넷을 통해서 정말 많은 의견들이 들어오고 있습
니다. 그 중에서 질문 두 가지 드리겠는데요. 먼저 첫 번째 질문은
최창호 박사님께 인터넷으로 의견을 주신 김점임씨의 질문을 드립
니다. ‘간통죄에 관한 법은 실형이 선고된 경우가 6%도 되지 않을
정도로 현재 실효성이 없는 상태죠. 간통한 배우자 때문에 피해 입
은 사람을 보호하기 위해서라면 간통죄보다는 이혼할 때 간통 피
해 배우자에게 간통한 사람이 전 재산을 주게 한다든지 하는 다른
보호책으로 피해자를 보호하는 게 더 바람직하지 않을까요?’답변
부탁드립니다.
◎ 최창호 / 심리학자 :
저도 동의합니다. 그런 측면에
서는. 실형이 아니고 실제로 입건이 대서 기소된 비율이 6% 남짓
인 거구요. 그런데 실효성이 없다 라고 하는 것은 오히려 저는 역
으로 다 해석을 하자면 간통죄가 있기 때문에 2001년에 5,980건에
서 2005년에는 4,102건으로 줄어든 거거든요. 오히려 그걸 긍정적
으로 해석할 수도 있고요. 그리고 지금 이게 주로 되는 게 실효성
이 없다 라는 증거는 아닙니다. 오히려 그렇게 했을 때 서로 합의
한 거라든가 아니면 이혼하는 거라든가 아니면 이혼할 때 재산분
할 같은 게 동의하는 것들이 굉장히 더 늘어났을 가능성도 많습니
다. 그리고 이런 것들을 적용할 때 오히려 이혼할 때 징벌적으로
굉장히 강하게 위자료를 주거나 그런 데서는 저도 찬성하는 거죠.
죄를 진 사람에게 죄 값을 더 크게 묻는데 있어서는 저는 동의합니
다. 그런 측면에서는 간통죄를 유지하면서 민사적인 이혼과정에
서 엄청난 위자료라든가 재산분할에 있어서 지금은 대략 5:5라면
책임 있는 사람에게는 1을 주고, 먹고는 살아야 되니까요. 그리고
책임이 없는 배우자에게 9를 준다든가 저는 그런 것에는 동의합니
다.
◎ 손석희 / 진행 :
또 다른 질문이 들어와 있죠?
◎ 최현정 아나운서 :
네, 두 번째 질문은요. 김신명
숙 작가님께 전화로 의견을 주신 김수옥씨의 질문 드리겠습니다.
‘행복추구권은 헌법으로 보호가 되는 개인의 소중한 권리죠. 그런
데 간통을 저지른 사람의 행복추구권이 우선시 돼야 할까요. 아니
면 피해자와 가족 구성원의 행복추구권이 우선시 되어야 할까요’
답변을 부탁드립니다.
◎ 김신명숙 / 작가 :
참 복잡한 문제죠. 아까도 말
씀하신 피해 입는 사람들은 어떻게 하느냐, 바로 그 부분이죠. 그
래서 양측의 갈등이고 긴장인데 이걸 어떻게 얘기해야 될지 모르
겠는데요. 사랑이라는 것이 참 이게 한번 시작해서 끝까지 가면 좋
은 것인데 사랑의 속성에는 배신도 같이 있습니다. 그래서 이런 말
도 있죠. 모든 결혼식장에 꼭 빠지지 않는 하객이 하나 있다. 그 사
람의 이름은 이혼이다, 이런 말도 있습니다. 지금 사랑과 성, 이런
것들이 굉장히 바뀌고 있는 세상이기 때문에 이제는 사람들도 그
부분에 대해선 서로 아마 많이들 대비하고 있는 것 같고요. 사랑
의 속성 자체가 배신을 안고 있기 때문에 그것에 대해서는 어쩔
수 없이 받아들여야 되는 부분도 있다고 생각을 합니다. 물론 피해
도 있지만 부부관계라고 하는 건 서로가 살겠다고 합의하지 않는
이상 한 사람이 억지로 되는 거 아니거든요. 이게 정말 안타까운
현실이지만 현실이 그렇기 때문에 일단은 어느 한쪽이 더 이상 너
를 더 이상 사랑하지 않는다고 했을 때 나의 행복을 추구한다고 했
을 때 그건 꼭 피해자의 입장에서만 생각하는 것은 또 무리가 더
크지 않을까 이런 생각을 합니다.
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 여러분께서 보내
주신 질문들, 인터넷 게시판, 그리고 전화 통해서 보내 주신 의견
들을 전달해드렸습니다. 계속해서 이따 마지막에 여러분께서 보
내 주신 의견을 다시 한번 정리를 해드리도록 하겠습니다. 저희가
대부분의 얘기들이 다 나왔는데요. 아까 제가 말씀드린 마지막으
로 문제제기해드렸던 문제, 논점으로 제기해드렸던 문제, 즉 이러
한 법으로 인해서 정말 여성들이 보호받을 수 있느냐, 아니면 오히
려 보호 받지 못하느냐 하는 차원에서 잠시 말씀 나누다가 제가 시
민논객께 넘겨드렸습니다만 이 부분에 대한 얘기를 조금만 더 진
행해봤으면 좋겠습니다. 왜냐 하면 이건 여성분들한테는 실질적으
로 매우 중요한 논의이기 때문에 그 부분에 대해서 어떻게 생각하
시는지 우선 전 변호사께 드리도록 하겠습니다.
◎ 전원책 / 변호사 :
그런데 사회자님 조금 이상한
게 여자와 남자 문제로 끌고 가십니까? 여자가 보호받느냐 보호받
지 못하느냐 이런 문제는 정말 아닌 것 같아요.
◎ 손석희 / 진행 :
왜냐 하면 그 문제는 어차피
논점으로 제기돼 있기 때문에,
◎ 전원책 / 변호사 :
아까도 제가 말씀드렸듯이 이
미 재산분할이라는 문제는 우리 법원에서 확고하게 5:5로 거의 지
금 진행이 되고 있습니다. 그리고 이제 유책배우자에 대한 어떤 위
자료 문제, 이건 아마 앞으로 간통죄를 저지른 책임자에게 아마 대
폭적으로 위자료를 늘려가는 간통죄가 폐지가 된다면 그런 방향으
로 아마 나가게 될 거고 실제로 아까 사회자님께서 말씀하셨듯이
남자가 여자를 고소하는 비율이 더 높아지고 있습니다. 저는 개인
적으로 제가 판단할 때는 남자는 저지르는 범죄에 비해서 분명히
아내가 고소한 비율이 적어요. 그렇다고 하면 오히려 간통죄의 존
치가 여자에게 결코 도움이 되지 않는다, 이제 이런 말씀을 드리
고 싶고 실제 간통죄가 아까 꽃뱀이니 제비족이니 이런 비유를 썼
습니다만 실제 그런 협박으로 악용이 많이 됩니다. 일방의 간통한
배우자에 대해서 그 배우자가 협박용이나 혹은 또 재산을 많이 뜯
어내는 수단으로도 쓰이지만 그 반대로 간통을 저지른 실수로 한
번 저지른 한쪽 배우자에게 꽃뱀이든지 제비족이 실제로 이런 협
박용으로 쓰는 그런 게 참 많아요. 그래서 과연 이 간통이 이렇게
악용이나 되고 쓸모없는 범죄인데 이것이 또 법리적으로 아주 뚜
렷이 보호법익이 있고 정말 뚜렷한 범죄 같으면 모르겠습니다만
전 세계 문명국가가 지금 다 폐지 추세에 있습니다. 그런데 헌법재
판소 2001년에 그걸 직시를 했지 않습니까? 전 세계가 폐지 추세
에 있다고.
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
아니, 전 변호사님, 전 세계가
폐지한다고 우리가 굳이 따라갈 필요는 없을 것 같은데요. 폐지하
는 이유를 자세히 들여다보면 예컨대 일본이나 프랑스 같으면 일
방, 아내만 처벌하다가 남녀평등에 어긋난다 그래서 그냥 폐지했
던 거죠. 폐지 취지를 봐야 되는데,
◎ 전원책 / 변호사 :
아니죠. 일본의 경우에는 말이
죠. 그건 정말 잘못 알고 계시는 겁니다. 일본이 쌍벌주의로 나아
갔다가 아내만 처벌하다가 쌍벌주의로 나아가려고 하다가 왜 폐지
했느냐 하면 중혼죄로 묶자, 간통은 범죄가 아니다 라는 의식을 하
게 된 거예요. 그래서 소위 중첩하는 행위 있죠. 이걸 중혼으로 봅
니다. 일본 판례는 중혼을 처벌하는 걸로 돼 있습니다. 이탈리아
도 그렇고요. 이탈리아는 남자의 경우에 중혼만 처벌하는 걸로 돼
있습니다.
◎ 최창호 / 심리학자 :
맞습니다. 전 변호사님 말씀
이 맞죠. 중요한 건 그건 법적인 문제고요. 유럽이나 선진국에서
한다고 우리나라에서 굳이 그걸 따라갈 이유가 없는 거예요. 왜,
우리 국민들은 그걸 지금 싫어하고 우리 사회에서는 그런 여건이
조성돼 있지 않고 아무리 법의 논리가 명확하고 논리적이라고 할
지라도 그게 그걸 받아들이고 그 속에서 사는 국민들이 사회구성
원들이 그걸 동의하지 않을 때는 아무리 좋은 법을 가져와도 소용
없어요.
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 제가 이렇게 정리
했으면 좋겠는데요. 시간도 다 됐으니까요. 양쪽에 한 가지씩 동시
에 여쭤보겠습니다. 같은 질문이라고 할 수 있겠는데요. 존속이 되
면 더 할 얘기가 없습니다만 만일에 폐지가 된다면 보완이나 보완
책이나 아니면 대안은 없는가 하는 문제, 그래서 이렇게 여쭙고 싶
은데요. 보완이나 대안이 있다면 폐지해도 되는가를 우선 여쭤보
겠습니다. 아닙니까? 존속돼야 된다고 보시나요?
◎ 최병록 / 서원대 법학과 교수 :
글쎄요. 어떤 보완책이 있는
지 아직 생각을 못해봤는데 아직 까지는 달리 특별한 보완책이라
면 아마 민사상의 손해배상을 좀 강하게 해서 형사상 처벌 받는 것
에 대한 두려움만큼이나 재산을 상대방에게 줘야 된다는 두려움에
서 일반예방효과가 있다면 하나의 대안이 될 수도 있는데 아직 저
는 기본적으로 우리의 국민의식의 법의식이 과연 이것을 범죄로
인식하고 있느냐, 안하고 있느냐, 그걸 기준으로 해서 좀 두고 볼
일이지,
◎ 손석희 / 진행 :
다시 말해서 보완이나 대안보
다는 존속을 역시 해야 된다, 이렇게 말씀하시는 거구요. 최 박사
님께서도 같은 의견이시죠?
◎ 최창호 / 심리학자 :
네, 저 같은 경우에는 우리 법
감정이라는 게 있기 때문에 심리적으로도 그렇고요. 그리고 일단
그걸 대체적으로 해소할 수 있는 게 없기 때문에 아마 이게 제가
몇 년 후에 이 토론프로그램을 다시 봤을 때 제가 스스로 저를 보
고 웃을 수도 있어요. 그러나 지금 시점에서는 아니라는 거구요.
전 변호사님이 자꾸 말씀하시는 것 중에 개인의 복수를 왜 국가가
해결해주냐 자꾸 그런 말씀하시는데요. 국가가 해결해주는 게 당
연하죠. 왜냐하면 명예훼손죄, 모욕죄, 개인이 법보다 주먹이 가깝
다고 해결할 수 없잖아요. 법이 해결해줘야죠. 배우자에게 기분 나
쁜 감정적으로 복수하는 걸...
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 저는 간단한 답변
을 원했는데요. 아무튼 존속을 해야 된다 라는 거죠?
◎ 최창호 / 심리학자 :
네, 그렇습니다.
◎ 손석희 / 진행 :
그렇다면 다시 두 분께 여쭌다
면 폐지를 꼭 해야 된다면 보완이나 대안책이 있어야 된다고 보십
니까?
◎ 전원책 / 변호사 :
92년도에 법무부에서 징역형
만 돼 있는 게 심하다 해서 벌금형을 선택할 수 있도록 그렇게 형
법개정을 만들었었습니다. 그런데 그 역시 국회의원들이 게을러빠
지니까 그걸 끝내 형법으로 개정을 못했는데 쓰레기형법을 만들어
놓고 있는데 기본적으로 범죄가 아닌 한은 벌금형도 사실은 해선
안 되죠. 안 되는데 굳이 최악의 경우라면 벌금형이라도 선택이라
고 할 수 있도록 만들어야 됩니다. 만들어야 되는데 제 생각은 아
마 이번 헌법재판소에서 최소한 헌법불합치 결정이 나올 것 같아
요.
◎ 손석희 / 진행 :
예단하긴 어렵죠.
◎ 전원책 / 변호사 :
예단은 그렇습니다만 대부분
이 헌법학자, 형법학자들이 이 간통죄가 수명을 다 했다는 데는 의
견들이 일치를 거의 하고 있습니다. 잘 아시겠지만 그러니까 이젠
폐지할 때가 되었고 다만 사회에 너무 급격한 충격을 줘선 안 되니
까 아마 불합치 결정을 해서 2년이면 2년, 5년이면 5년, 일정기간
부여하지 않겠나,
◎ 최창호 / 심리학자 :
위헌이 아니고 시간을 두고...
◎ 전원책 / 변호사 :
그렇죠.
◎ 손석희 / 진행 :
최 박사님 제가 마무리 들어
가고 있으니까요. 김신명숙 위원께 마지막으로 같은 질문 드리겠
습니다.
◎ 김신명숙 / 작가 :
대답은 짧게 하고요. 그 전에
한마디만,
◎ 손석희 / 진행 :
드린 질문에만 답변을 해주세
요. 죄송합니다. 시간이 다 됐으니까요.
◎ 김신명숙 / 작가 :
그럴까요. 저 경우는 만약 폐
지를 하게 되면 보완적인 입법이 필요하다고 생각합니다. 그러니
까 아까 말씀드린 여성들이 남편이 재산을 다 빼돌려 가지고 힘들
거나 이렇게 될 경우에 마음대로 재산을 빼돌리지 못하도록 부부
재산처분제한 같은 것을 하면 민법 개정안이 국회에 있는 걸로 아
는데요. 그런 보완적인 입법들이 같이 가주고 간통죄가 폐지되는
것이 타당하지 않을까 이렇게 생각합니다.
◎ 손석희 / 진행 :
알겠습니다. 오늘 아주 열띤
토론이었습니다. 이게 어차피 제청이 들어가 있기 때문에 헌법재
판소에서도 판단해야 되겠죠. 해야 되는데 그만큼 더욱더 헌재 결
정에 이번에 더 관심이 많이 가네요. 6년 만에 다시 또 이루어지는
것이기 때문에. 오늘 토론이 어느 정도 여러분들 판단하시는데 도
움이 됐는지 모르겠습니다. 토론 잘 들었습니다. 그리고 인터넷과
또 전화로 참여해주신 시청자 여러분들께 감사드리고 오늘 방청
객 여러분들도 시민논객 여러분들도 수고 많이 하셨습니다. 오늘
토론 여기서 마무리 하도록 하겠습니다. 시청자 여러분 다음 주 목
요일 밤 11시 5분에 다시 또 찾아뵙겠습니다. 고맙습니다.
출처imbc
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2009.04.23.