동업관계 탈퇴 관련

동업관계 탈퇴의 의사표시는 동업자 전원에 대하여 행하여져야 하지만, 특약으로 달리 정할 수 있습니다.

 

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대구지방법원 2005. 10. 18. 선고 2005가합583 판결

 

판시사항

 

[1] 동업계약의 취소 내지 해제 및 그에 따른 부당이득반환 내지 원상회복의 주장을 동업관계 탈퇴의 의사표시 및 그로 말미암은 출자액의 반환을 구하는 것으로 본 사례

[2] 동업계약을 체결하면서 그와 양립할 수 없는 다른 동업계약 내지 투자계약의 존재 및 내용에 대하여 설명하지 않은 것은 동업계약의 다른 당사자가 조합을 탈퇴할 부득이한 사유라고 봄이 상당하다고 한 사례

 

 

판결요지

 

[1] 동업계약의 취소 내지 해제 및 그에 따른 부당이득반환 내지 원상회복의 주장을 동업관계 탈퇴의 의사표시 및 그로 말미암은 출자액의 반환을 구하는 것으로 본 사례.

[2] 일반적으로 당사자 사이에 특별한 신뢰관계가 있는 동업계약에서는 그 계약 체결 당시 광범위한 설명의무가 인정되고, 동업계약의 당사자는 계약목적을 좌절시킬 수 있거나 상대방의 의사결정에 중대한 영향을 미치는 사정에 관하여 설명의무를 부담한다 할 것이므로, 동업계약을 체결하면서 그와 양립할 수 없는 다른 동업계약 내지 투자계약의 존재 및 내용에 대하여 설명하지 않은 것은 동업계약의 다른 당사자가 조합을 탈퇴할 부득이한 사유라고 봄이 상당하다고 한 사례.

[3] 두 사람으로 된 동업관계에 있어 동업자 중 1인이 약정에 따른 출자금을 출자한 후 곧바로 동업관계가 결렬되어 그 이후 위 출자의무를 이행한 조합원이 동업관계에서 전적으로 배제된 채 나머지 조합원에 의하여 당초의 업무가 처리되어 왔다고 보아 탈퇴한 동업자의 출자 금원 전액의 반환청구를 인용한 사례.

 

 

참조법령

 

[1] 민법 제716조 제2항 , 제719조 , 제720조

[2] 민법 제716조 제2항

[3] 민법 제719조

 

전 문

 

 

【원고】 이◎희 (소송대리인 법무법인 새날 담당변호사 성우경)

 

 

【피고】 피고 (소송대리인 법무법인 삼일 담당변호사 이춘희 외 3인)

 

 

【변론종결】

2005. 9. 27.

 

 

 

【주문】

1. 피고는 원고에게 140,000,000원 및 이에 대한 2004. 10. 26.부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

 

 

【청구취지】

주문과 같다.

 

 

【이유】

 

 

1. 기초사실

다음 각 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1 내지 4, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

 

 

가. 원고는 캐나다로 이민을 가 태권도장을 운영하기로 하고, 이미 캐나다에서 태권도장을 운영하고 있던 피고에게 이에 대한 문의를 하였는데, 그 과정에서 원고는 피고의 태권도장에 투자를 하고, 그 도장의 사범으로 근무하기로 하였다.

 

 

나. 이에 따라 원고는 2002. 1.경 피고와 사이에, 다음과 같은 내용의 동업계약(이하 '이 사건 동업계약'이라고 한다)을 체결하였고, 2002. 5. 1. 이에 대한 계약서를 작성하였다.

다 음

원ㆍ피고는 나이아가라 원손태권도체육관 및 샌캐슬린 키즈마샬아트도장을 경영하여 생기는 이익을 공동으로 분배하기 위하여 다음과 같은 계약을 체결한다.

① 피고의 자금으로 설립된 나이아가라 원손태권도장(이하 '이 사건 제1 태권도장'이라고 한다)에 원고가 100,000,000원을 투자함으로써 수익과 지출을 50 : 50으로 나뉜다.

② 피고의 노하우와 경험으로 설립된 샌캐슬린 키즈마샬아트도장(이하 '이 사건 제2 태권도장'이라고 한다)에 피고가 도장관리 방법, 도장경영 시스템을 제공하고 24,000,000원을 투자하며, 원고가 40,000,000원을 투자하되, 고용주인 피고는 고용인인 원고에게 위킹비자를 취득하게 해주고, 수익과 지출은 50 : 50으로 나뉜다.

③ 계약기간은 렌트만기 기간으로 한다.

④ 피고는 원고에게 제2 태권도장의 개설과 같이하여 워킹비자 취득에 대한 약속을 이행하여야 하며, 차량구입, 아파트렌트 등 기타 보증업무에 대한 의무를 성실히 이행한다.

⑤ 피고는 원고의 요구에 따라 언제든지 서면으로 경리에 관한 사항과 경영 및 거래에 관한 제반 사항을 보고하여야 한다.

⑥ 피고는 제1, 2 태권도장을 경영하고 재산을 관리하며 도장경영에 필요한 거래와 계약 등 모든 경영업무를 총 관리한다.

⑦ 원ㆍ피고의 근무시간(수업시간)은 평일 6시간, 나머지 요일 3시간으로 한다.

⑧ 원ㆍ피고 상호간의 호칭에 대해, 피고는 관장으로, 원고는 사범으로 칭한다.

⑨ 피고가 원고에게 약속한 위킹비자를 해결해 주지 못했을 경우 원고의 출자금에서 배당금과 투자금을 제외한 나머지 금액을 그 사유가 발생한 날부터 30일 이내에 현금으로 반환한다.

 

 

다. 원고는 2002. 3. 8.부터 같은 해 7. 31.까지 11차례에 걸쳐, 피고에게 이 사건 동업계약에 따른 투자금 합계 140,000,00원을 지급하였다.

 

 

라. 한편, 유석종은 1999. 12. 7.부터 2002. 8.까지 15차례에 걸쳐, 피고에게 투자금 명목으로 합계 81,066,810원을 지급하였고, 그에 따라 피고는 2002. 1. 4. 유석종과 사이에 다음과 같은 내용의 인증서를 작성하였다.

다 음

① 유석종의 자금으로 설립된 이 사건 제1, 2 태권도장에 투자된 시설비, 비품 일체는 유석종의 소유임을 확인하고, 유석종의 허락 없이는 피고는 이를 처분하지 못한다.

② 이 사건 제1, 2 태권도장의 수입금 중 월세, 인건비 등 경비를 제한 순수입금의 40%는 피고가 유석종에게 지급한다.

③ 피고는 매월 수입금과 지출경비의 명세에 대하여 매 3개월마다 유석종에게 보고한다.

④ 도장 임대차 기간 5년 내에 피고의 위약이 있을 경우, 피고는 유석종에게 투자금의 두 배를 위약금으로 지불한다.

⑤ 위 위약금의 지불이 완료되면, 위 도장에 대한 제반 권리는 피고가 취득한다.

 

 

마. 한편, 이 사건 동업계약에 따른 수익분배를 이행하지 않은 점, 운영사항을 서면으로 보고하지 않은 점, 워킹비자 취득에 협조하지 않은 점, 유석종과 사이에 위 인증서를 작성한 점 등을 이유로, 이 사건 동업계약에 대한 원고의 의사표시를 취소하거나, 위 동업계약을 해제하고, 그에 따른 부당이득반환 내지 원상회복으로서 위 투자금 140,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다는 취지의, 원고의 의사표시가 담긴 이 사건 소장 부본이 2004. 10. 25. 피고에게 도달하였다.

 

 

2. 판 단

 

 

가. 두 사람으로 된 동업관계 즉 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되어 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하고, 탈퇴자와 남은 자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 하여야 하는 것이지만, 동업자 중 1인이 약정에 따른 출자금을 출자한 후 곧 바로 동업관계가 결렬되어 그 이후 위 출자의무를 이행한 조합원이 동업관계에서 전적으로 배제된 채 나머지 조합원에 의하여 당초의 업무가 처리되어 온 경우 출자의무를 이행한 조합원은 곧바로 자기가 출자한 금원의 지급을 구할 수도 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결 참조).

 

 

나. 원고의 위 동업계약의 취소 내지 해제 및 그에 따른 부당이득반환 내지 원상회복의 주장은 위와 같은 동업관계 탈퇴의 의사표시 및 그로 말미암은 출자액의 반환을 구하는 것에 다름 아니라 할 것이다.

그러므로 먼저 원고의 동업관계 탈퇴에 관하여 살펴본다. 일반적으로 당사자 사이에 특별한 신뢰관계가 있는 동업계약에서는 그 계약 체결 당시 광범위한 설명의무가 인정되고, 동업계약의 당사자는 계약목적을 좌절시킬 수 있거나 상대방의 의사결정에 중대한 영향을 미치는 사정에 관하여 설명의무를 부담한다 할 것인데, 앞선 인정 사실에 의하면, 피고가 2002. 1. 4. 유석종과 사이에, 이 사건 제1, 2 태권도장에 투자된 시설비, 비품 일체는 유석종의 소유임을 확인하고, 유석종의 허락 없이는 피고는 이를 처분하지 못하며, 위 각 태권도장의 수입금 중 월세, 인건비 등 경비를 제한 순수입금의 40%를 유석종에게 지급한다는 내용의 약정을 체결하고 그에 대한 인증서를 작성하였는바, 위 약정은 이 사건 동업계약과 양립할 수 없는 동업계약 내지 투자계약으로서 이 사건 동업계약의 목적을 좌절시키기에 충분한 것이고, 원고의 이 사건 동업계약 체결 여부에 대한 의사결정에 중대한 영향을 미치는 사정이어서, 피고는 이에 관한 설명의무가 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 피고가 위 인증서의 존재 및 내용에 대한 설명 없이 이 사건 동업계약을 체결한 행위는, 원고를 기망한 것으로서 위법성이 있다고 보아야 할 것이고, 한편 위와 같은 인증서가 작성된 사실을 원고가 알았더라면 이 사건 동업계약을 체결하지 않았을 것이어서, 피고의 위 기망행위는 원고가 조합을 탈퇴할 부득이한 사유라고 봄이 상당하므로, 이 사건 동업계약에 대한 취소 또는 해제의 의사표시가 피고에게 도달한 2004. 10. 25. 원고는 위 조합에서 탈퇴하였다고 할 것이다.

이에 대해 피고는 인증서가 기존의 채무를 위한 담보이고, 이 사건 동업계약 체결 이후에 유석종에 대한 채무를 모두 변제하였다고 주장하나, 이러한 사실만으로 위에서 인정한 피고의 설명의무가 면해질 수는 없는 이치라고 할 것이고, 더구나 피고와 유석종 사이의 위 약정에 대한 인증서는 처분문서로서 피고가 그와 다른 약정이 있었다는 점을 입증하지 못하는 한, 유석종이 위 인증서에 따른 피고의 책임을 물을 경우 피고로서는 그 책임을 져야 하는바, 위 인증서의 작성경위나 이후의 변제 여부와 상관없이 이 사건 동업계약 체결 당시 피고에게 위 인증서의 존재, 내용 등에 대한 설명의무가 발생한다고 봄이 상당하다. 또, 피고는 이 사건 동업계약 체결 당시 원고에게 유석종에 대한 100,000,000원 채무의 존재를 언급하였다고 하나, 이를 인정할 증거가 없다.

위와 같이 이 사건 동업계약 체결 당시 이미 조합탈퇴의 부득이한 사유가 발생한 이상, 그 이후 피고가 수익분배를 이행하지 않았는지 여부, 운영사항을 서면으로 보고하지 않았는지 여부, 워킹비자 취득에 협조하지 않았는지 여부 등은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원고의 조합탈퇴는 정당하다 할 것이다.

 

 

다. 다음으로, 투자금 반환 범위에 대해 보건대, 위 인정 사실과 다음과 같은 사정 즉, 원고는 위 투자금 140,000,000원을 지급하였을 뿐 실제 이 사건 제2 태권도장의 사범으로 일을 하거나 위 각 태권도장의 운영에 관여한 바가 전혀 없고, 피고가 2002. 1. 4. 유석종과 사이에 이미 이 사건 제2 태권도장에 대한 투자계약을 체결한 것으로 보아, 제1 태권도장뿐만 아니라 이 사건 제2 태권도장도 이 사건 동업계약과 무관하게 피고가 운영하고 있었거나 운영할 계획이었던 점 등에 비추어, 원고가 이 사건 동업계약을 취소 또는 해제할 당시, 원ㆍ피고를 조합원으로 하는 조합의 사업이 개시되었다거나, 그 조합이 제3자와 거래관계를 가졌다고 보기 힘들다 할 것이어서, 피고는 원고에게 위 투자금 전액인 140,000,000원 및 이에 대한 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2004. 10. 26.부터 완제일까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

 

 

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

 

 

판사 김태경(재판장) 김일순 조광국

 

대법원 1997. 9. 9. 선고 96다16896 판결

 

판시사항

 

[1] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 법률적 성질(=민법상조합)

[2] 민법상 조합의 조합원의 탈퇴 의사표시의 상대방 및 조합원의탈퇴의사의 표시 방식을 따로 정한 특약의 효력(유효)

[3] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합 조합원의 탈퇴에 대한국립직업재활원장의 승인의 법적 성질 및 그 승인의 방법

[4] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 조합원이 국가에 대하여한 지분 헌납 의사표시의 효력(무효)

[5] 합유자가 지분을 포기한 경우 그 지분권의 귀속관계 및 그에 따른지분이전등기가 경료되지 않은 경우 지분을 포기한 합유자는 제3자에 대한관계에서 여전히 지분권자로서의 지위를 갖는지 여부(적극)

[6] 합유물에 관하여 경료된 원인 무효의 소유권이전등기의 말소를 구하는소송은 합유물에 관한 보존행위로서 합유자 각자가 할 수 있는지 여부(적극)

 

판결요지

 

[1] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합은 그 설립에 있어서 구 원호대상자직업재활법 제17조 와 그 시행 령 제19조 등의 공법상의 근거에 기초하고 있고 공법적으로 국립직업재활원장의 후견적 감독을 받는다는 점에서는 전형적인 '민법상' 조합이라기보다 오히려 비법인 사단에 가까운 요소들을 일부 구비하고 있으나, 그 분조합의 목적, 분조합 재산에 대한 합유 규정, 분조합 채무에 대한 분조합원들의 무한책임, 분조합원 자격의 제한, 가입과 탈퇴에 대한 제약 등에 비추어 볼 때에 그 실질은 민법상 조합에 다름 아닌 것으로서, 분조합원의 탈퇴와 분조합 재산의 처분과 귀속, 그에 대한 보존행위의 방법 등에 관하여는 우선 원호대상자직업재활법과 그 시행령, 분조합 운영규약이 정하는 바에 따르고, 민법의 합유재산에 관한 규정 및 조합에 관한 규정을 적용하여야 한다.

[2] 민법상 조합에 있어서 조합원은 임의로 탈퇴할 수 있고 그 탈퇴는 다른 조합원 전원에 대한 의사표시로 하여야 하나 조합계약에서 탈퇴의사의 표시 방식을 따로 정하는 특약은 유효하다고 할 것인바, 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 경우에는 분조합 운영규약 제6조 가 분조합원이 탈퇴하고자 할 때에는 분조합장은 국립직업재활원장의 승인을 얻어 그 분조합원을 탈퇴시킬 수 있다고 규정하고 있고, 이는 민법상 잔존 조합원들이 탈퇴 조합원의 탈퇴 의사표시의 상대방이 되어 그 의사표시를 수령하는 것에 갈음하여 분조합장이 탈퇴 의사표시를 수령하도록 하고, 다시 국립직업재활원장의 승인이라고 하는 공법적인 감독을 받도록 한 것이라고 볼 수 있으므로 분조합원이 분조합장 이외의 다른 사람에게 탈퇴 의사표시를 하여도 그로써 탈퇴의 효과는 생기지 않는다.

[3] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합 조합원의 탈퇴에 대한 국립직업재활원장의 승인은 분조합원의 탈퇴라는 법률효과를 발생시키기 위한 효력 요건의 하나로서 국립직업재활원장이 분조합원의 탈퇴를 승인한다는 것을 외부적으로 명확하게 표시하여야 할 것이고, 국립직업재활원장이 분조합의 해산을 지시한 일이 있다 하여도 그것을 가지고 분조합원의 탈퇴에 대한 승인으로 볼 수는 없다.

[4] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 운영규약 제16조 제1항 은 재산합유지분은 임의 양도할 수 없다고 규정하고 있는바, 그 의미는 민법 제273조 제1항 이 합유자는 전원의 동의 없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다고 규정하고 있는 것보다도 합유지분의 양도를 더욱 제한하여 합유지분의 양도를 절대적으로 금지하는 것이라고 볼 수 있으므로, 위 분조합 조합원이 1980년 당시 합동수사본부 제2국장에게 그들이 분조합 재산에 대하여 합유지분에 의하여 가지는 일체의 권리를 대한민국에 헌납한다는 의사표시를 하였다 하더라도 그 의사표시는 운영규약 제16조 제1항 에 위반되어 무효이다.

[5] 합유지분 포기가 적법하다면 그 포기된 합유지분은 나머지 잔존 합유지분권자들에게 균분으로 귀속하게 되지만 그와 같은 물권변동은 합유지분권의 포기라고 하는 법률행위에 의한 것이므로 등기하여야 효력이 있고 지분을 포기한 합유지분권자로부터 잔존 합유지분권자들에게 합유지분권 이전등기가 이루어지지 아니하는 한 지분을 포기한 지분권자는 제3자에 대하여 여전히 합유지분권자로서의 지위를 가지고 있다고 보아야 한다.

[6] 합유물에 관하여 경료된 원인 무효의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송은 합유물에 관한 보존행위로서 합유자 각자가 할 수 있다.

 

재판경과

 

 

서울고등법원 1996. 2. 28. 선고 95나11926 판결

 

대법원 1997. 9. 9. 선고 96다16896 판결

 

참조판례

 

[1][2][3][4]

[6] 대법원 1997. 9. 9. 선고 96다16902 판결(1984,520)

[1] 대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결(1988,189)

[2] 대법원 1959. 7. 9. 선고 4291민상668 판결(1992,1037) 대법원 1988. 3. 8.선고 87다카1448 판결(공1988, 168)

[4] 대법원 1970. 12. 29. 선고 69다22판결(공1993하, 2098) 대법원 1991. 5. 15.자 91마186 결정(공2000하, 1547)

[5] 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결(공2003상, 1003) 대법원 1996.12. 10. 선고 96다23238 판결(공1979, 11858)

[6] 대법원 1991. 6. 25. 선고90누5184 판결(공1980, 12855)

 

따름판례

 

대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다69293 판결

 

참조법령

 

[1] 민법 제703조 , 구 원호대상자직업재활법(1981. 4. 4. 법률 제3419호 한국원호복지공단법 부칙제2조로 폐지) 제17조 , 구 원호대상자직업재활법시행령 제19조

[2] 민법 제716조

[3] 민법 제716조

[4] 민법 제273조 제1항 , 제704조

[5] 민법 제186조 , 제271조 , 제273조 제1항

[6] 민법 제272조 ,민사소

 

전 문

 

 

【원고, 피상고인】 장◎춘 외 4인

 

 

【원고, 상고인】 김×규 외 19인

 

 

【원고, 상고인 승계참가인】 망 강석희의 승계참가인 박신자 외 1인 (원고들

 

소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 김한주 외 1인)

 

 

【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 외 1인 (피고들

 

소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상 외 1인)

 

 

 

 

【원심판결】 서울고법 1996. 2. 28. 선고 95나11926 판결

 

【주 문】

원심판결 중 원고 김×규, 손창섭, 김창수, 김홍지, 최종원, 이영환, 최순돌, 박복수, 허만윤, 김득봉, 서은원, 사공락, 차춘성, 홍상숙, 김숙자, 이옥순, 김순덕, 이옥순, 김인숙, 전향이, 박신자, 고순옥 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고들의 상고를 모두 기각한다.

상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

원심판결문 주문 중 제2쪽 위에서 넷째 줄과 이유 중 제24쪽 다섯째 줄에서 여섯째 줄에 걸쳐 기재된 각 '합수적으로' 부분을 삭제하는 것으로 원심판결을 경정한다.

 

 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

 

 

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 다툼없는 사실 또는 증거에 의하여 인정되는 사실로 정리한 기초적인 사실은 다음과 같다.

원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합(이하 이 사건 분조합이라고 한다)은 상이군경 등 원호대상자들의 직업재활을 도모하기 위하여 제정된 원호대상자직업재활법(1963. 7. 26. 법률 제1369호로 제정되었다가 1981. 4. 4. 법률 제3419호 한국원호복지공단법 부칙 제2조에 의하여 폐지된 법률) 제17조 및 같은법시행령 제19조 에 의하여 1972. 3. 6. 설립된 단체이다.

1980. 7. 당시 이 사건 분조합의 분조합원은 원심판결문 첨부 별지 제1목록 기재 1 내지 20 원고들과 소외 망 차정철, 이상술, 박춘삼, 이충설, 김휘진, 강석희, 임장선의 27인(이하 1980년 당시의 분조합원들이라고 한다)이었고, 그 조합장은 원고 서장석이었다.

망 차정철, 이상술, 박춘삼, 이충설, 김휘진, 강석희, 임장선은 1981. 11. 28.부터 1993. 12. 8. 사이에 각 사망하였고, 이 사건 분조합의 분조합원들에 의한 1979. 8. 18.자 결의에 따라 각 그 처인 원심판결문 첨부 별지 제1목록 기재 21 내지 27 원고들이 분조합원 지위를 각 승계하였다.

원심판결문 첨부 별지 제2목록 기재 각 토지와 건물(이하 이 사건 부동산들이라고 한다)은 1980년 당시의 분조합원들의 합유이었는데, 그에 관하여 1981. 7. 7.자로 1981. 3. 27. 귀속을 원인으로 하는 피고 대한민국 명의의 소유권이전등기가 경료되었다가, 다시 1982. 3. 9.자로 1981. 11. 2. 권리귀속을 원인으로 하는 피고 한국보훈복지공단 명의의 소유권이전등기가 경료되었다.

이 사건 부동산들에 관하여 경료된 피고 대한민국 명의의 소유권이전등기의 등기원인인 1981. 3. 27. 귀속은 구 원호기금법(1981. 3. 27. 법률 제3400호로 제정되었다가 1984. 8. 2. 법률 제3742호 국가유공자예우등에관한법률 부칙 제14조 제6항 에 의하여 보훈기금법으로 개정되기 전의 법률) 부칙 제5조 의 "이 법 시행 전에 해산된 원호대상자직업재활법에 의한 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 자산 및 부채는 기금에 귀속한다."는 규정에 터잡은 것이고, 피고 한국보훈복지공단 명의의 소유권이전등기의 등기원인인 '1981. 11. 2. 권리귀속'은 구 한국원호복지공단법(1981. 4. 4. 법률 제3419호로 제정되었다가 1984. 8. 2. 법률 제3742호 국가유공자예우등에관한법률 부칙 제14조 제4항 에 의하여 한국보훈복지공단법으로 개정되기 전의 법률) 부칙 제4조 제2항 후단 의 "원호기금법 부칙 제5조 의 규정에 의하여 원호기금에 귀속된 재산과 자산 및 부채는 공단의 설립일에 공단에 귀속한다."는 규정에 터잡은 것이다(피고 한국보훈복지공단은 1981. 11. 2. 설립등기를 마쳤다). 그런데 이 사건 제1심법원의 위헌제청 신청에 따라 헌법재판소는 1994. 4. 28. 선고 92헌가3 결정에서 "보훈기금법 부칙 제5조 는, 이를 자산 및 부채 귀속의 근거 규정으로 해석하는 한 헌법에 위반되고, 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항 중 보훈기금법 부칙 제5조 에 관한 부분은, 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합으로부터 보훈기금에로의 자산 및 부채 귀속이 정당한 한, 헌법에 위반되지 아니한다."라는 취지의 결정을 내렸다.

 

 

2. 위와 같은 사실을 기초로 하여 원고들은 이 사건 부동산들은 보훈기금법 부칙 제5조 에 의하여 보훈기금에 귀속된 것이고, 그와 같이 해석되는 경우 보훈기금법 부칙 제5조 는 위헌 무효이므로 이 사건 부동산들에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 원인 무효라고 주장하면서 그 각 말소를 구하였고, 그에 대하여 피고들은 ① 원고 장◎춘, 서장석, 안영모, 이준봉(이하 원고 장◎춘 등 4인이라고 한다)은 1980. 7. 16. 이 사건 분조합에서 탈퇴하면서 그 탈퇴에 따라 이 사건 부동산들 등 이 사건 분조합 재산에 대하여 그 각 합유지분에 의하여 가지는 일체의 권리를 피고 대한민국에게 헌납하였고, ② 원고 김종련은 같은 해 8. 6. 미국으로 이민을 갔기 때문에 원호대상자직업재활법시행령 제25조 제3호 에 해당되어 같은 해 9. 25.경 국립직업재활원장의 승인을 얻어 제명되었고, 그로써 이 사건 분조합 운영규약 (이하 단순히 운영규약이라고 한다) 제23조 제1항 에 의하여 이 사건 분조합원으로서의 일체의 권리를 상실하였으며, ③ 위 원고들을 제외한 나머지 분조합원들(이하 원고 김×규 등 22인이라고 한다)은 같은 해 8. 22. 이 사건 분조합에서 탈퇴하면서 그 탈퇴에 따라 이 사건 부동산들 등 이 사건 분조합에 대하여 그 각 합유지분에 의하여 가지는 일체의 권리를 포기하고 이를 국가에 헌납하였으므로 이 사건 부동산들에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이고, 보훈기금법 부칙 제5조 가 권리귀속의 근거 규정으로 해석되지 아니하는 것이라고 주장하였다.

원심판결 이유에 의하면, 원심법원은 이 사건 분조합은 그 성격이 민법상 조합에 해당한다고 전제하고, 원고 장◎춘 등 4인의 이 사건 분조합 탈퇴와 합유지분 헌납 의사표시는 강박에 의한 의사표시로서 원고 장◎춘 등 4인이 1980. 11.경 및 1981. 5.경 이를 취소하는 의사표시(갑 제23호증, 갑 제24호증)를 하여 적법하게 취소되었으며, 원고 김종련에 대한 제명은 원호대상자직업재활법시행령과 운영규약이 정하는 정당한 제명권자에 의한 것이 아니고, 제명 사유도 없는 것으로서 무효라고 판단하여 위 원고들의 청구를 인용하였고, 원고 김×규 등 22인의 탈퇴와 합유지분 포기 의사표시는 당연무효도 아니고, 강박에 의한 의사표시도 아니어서 유효하고, 그에 따라 원고 김×규 등 22인은 이 사건 분조합에서 탈퇴하여 그 분조합원으로서의 지위가 인정되지 아니하므로 그들의 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것이라고 판단하였다.

 

 

3. 이 사건 분조합과 그 조합재산의 성격 원심판결이 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 분조합은 그 설립에 있어서 구 원호대상자직업재활법 제17조 와 그 시행 령 제19조 등의 법령상 근거에 기초하고 있고, 정부는 다시 위 시행령 제19조 제3항 의 위임에 터잡아 국립직업재활원 운영규정을 제정하여 이 사건 분조합을 공법적으로 규율하였음을 알 수 있다.

그리고 이 사건 분조합은 운영규약(갑 제2호증)을 가지고 있으며, 그에 의하면 이 사건 분조합의 명칭은 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합이라 하고(운영규약 제2조 ), 이 사건 분조합에는 의사결정 기관에 해당하는 총회가 있고(운영규약 제17조 , 제19조 ), 분조합장은 위 시행령 제28조 제5항 에 의하여 정착직업재활조합장의 추천에 의하여 국립직업재활원장이 임명하도록 되어 있으며, 이 사건 분조합을 대표하고 운영 전반을 통리(統理)하도록 되어 있으며(운영규약 제9조 제1항, 제5항 ), 분조합장과 부분조합장 및 전무 각 1인, 위원 2인으로 구성된 운영위원회를 설치하여 업무 집행을 결의하도록 하고 있는 등(운영규약 제9조 제3항 , 제11조 ) 법인격 없는 사단과 비슷한 면도 있기는 하지만, ① 이 사건 분조합은 분조합원의 직업재활과 경제적 자립을 달성하기 위하여 상호 출자하여 목공업 등을 경영함을 목적으로 하고(운영규약 제1조 . 이는 민법 제703조 제1항 이 정하는 조합의 정의와 같은 것이다), 이 사건 분조합의 사업은 분조합원이 직접 조업 또는 경영하여야 하며(위 시행령 제19조 제4항, 국립직업재활원운영 규정 제108조 ), ② 이 사건 분조합의 구성원은 창립 당시 출자자인 원고 장◎춘, 서장석, 안영모와 국립직업재활원장의 가입 승인을 얻은 자로 하고, 원호대상자로서 재적 분조합원의 3분의 2 이상의 동의를 얻어 분조합장의 추천에 의하여 국립직업재활원장의 가입 승인을 얻은 자 등을 추가로 가입시킬 수 있고(운영규약 제4조 ), ③ 이 사건 분조합의 재산은 분조합원들의 균분 지분에 의한 합유로 하고(운영규약 제13조 제1항 ), 분조합원은 분조합의 채무에 대하여 무한책임을 지며(운영규약 제13조 제6항 ), 매결산기마다 분조합원에게 일정 지분에 따른 이익 배당을 하고(운영규약 제14조 ), 이 사건 분조합이 해산하는 경우가 아니면 조합원의 탈퇴 등으로 합유지분 가액 또는 출자금의 환불을 요구할 수 없으며(운영규약 제15조 제2항 ), ④ 분조합원이 탈퇴하고자 할 때에는 분조합장은 국립직업재활원장의 승인을 얻어 그 분조합원을 탈퇴시킬 수 있도록 되어 있는바(운영규약 제6조 ), 이를 종합하여 보면 이 사건 분조합은 그 설립의 근거가 공법적인 것이고, 공법적으로 국립직업재활원장의 후견적 감독을 받는다는 점에서는 전형적인 '민법상' 조합이라기보다 오히려 비법인사단에 가까운 요소들을 일부 구비하고 있으나, 이 사건 분조합의 목적, 분조합 재산에 대한 합유 규정, 분조합 채무에 대한 분조합원들의 무한책임, 분조합원 자격의 제한, 가입과 탈퇴에 대한 제약 등에 비추어 볼 때에 그 실질은 민법상 조합에 다름 아닌 것으로서, 분조합원의 탈퇴와 분조합 재산의 처분과 귀속, 그에 대한 보존행위의 방법 등에 관하여는 우선 원호대상자직업재활법과 그 시행령, 분조합 운영규약이 정하는 바에 따르고, 민법의 합유재산에 관한 규정 및 조합에 관한 규정을 적용하여야 할 것이다.

 

 

4. 원고 김종련에 대한 제명의 적법 여부 이 사건 기록에 의하면, 원호대상자직업재활법시행령 제25조 는 조합원이 다음 각 호의 1에 해당한 때에는 조합장은 국립직업재활원장의 승인을 얻어 제명할 수 있다고 규정하고 그 제1호 내지 제3호에서 제명 사유를 열거하고 있으며, 피고들은 원고 김종련이 위 규정에 따라 적법하게 제명되었다고 주장하고, 원심판결 이유에 의하면, 원심법원은 이 사건 분조합 소속 분조합원의 제명에 위 시행령 조항을 적용하여야 하는 것으로 보고 판단한 것으로 보인다.

그러나 원호대상자직업재활법과 그 시행령은 원호대상자 정착직업재활조합과 그 분조합을 분명하게 구별하여 규정하는 태도를 보이고 있으므로 위 시행령 조항이 분조합원의 제명에 적용된다고 본 것은 잘못으로 보인다.

한편 운영규약 제19조 제8호 에 의하면 이 사건 분조합의 분조합원 징계에 관한 사항은 총회의 의결사항으로 되어 있고, 운영규약 제20조 는 분조합원에 대한 징계 사유를 열거하고 있고, 운영규약 제21조 제1호 는 제명을 징계의 한 종류로 규정하고, 운영규약 제22조 는 징계는 임원회의의 제청에 의거, 재적 3분의 2 이상의 출석 총회에서 3분의 2 이상의 의결에 의한다고 규정하고, 운영규약 제23조 제1항 은 제명의 효과로서 분조합원으로서의 재산권을 비롯하여 일체의 권리가 상실된다고 규정하고 있다.

그런데 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 원고 김종련이 1980. 8. 6. 미국으로 이민을 가자 법령상 및 이 사건 분조합의 운영규약상 아무런 근거도 없이 원호처장에 의하여 이 사건 분조합의 관선관리인으로 임명된 소외 박시철이 서울목공사업소 소장의 지위에서 국립직업재활원장에게 위 원고를 제명할 것을 상신하여 국립직업재활원장이 이를 승인함으로써 원고 김종련을 분조합에서 제명하였다는 것인바, 이 사건 분조합원의 제명에 관한 운영규약의 관련 조항이 정하는 바에 비추어 보면 원고 김종련에 대한 위와 같은 제명은 권한 없는 사람이 행한 것이고, 제명 사유도 없는 것이어서 무효임이 명백하다.

이 점에 관한 원심의 판단은 그 결론에 있어서 정당하고, 이에 관한 피고들 소송대리인 변호사 황선당의 상고이유 제1점(원고 김종련의 제명에 관한 부분), 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상의 상고이유 제3점의 논지는 각 이유가 없다.

 

 

5. 원고 김종련을 제외한 나머지 1980년 당시 분조합원들의 탈퇴 의사표시의 효력 민법상 조합에 있어서 조합원은 임의로 탈퇴할 수 있으나( 민법 제716조 제1항 ) 탈퇴는 다른 조합원 전원에 대한 의사표시로 하여야 한다( 대법원 1959. 7. 9. 선고 4291민상668 판결 참조). 그러나 조합계약에서 탈퇴의사의 표시 방식을 따로 정하는 특약은 유효하다고 할 것인바, 이 사건 분조합의 경우에는 분조합 운영규약 제6조 가 분조합원이 탈퇴하고자 할 때에는 분조합장은 국립직업재활원장의 승인을 얻어 그 분조합원을 탈퇴시킬 수 있다고 규정하고 있고, 이는 민법상 잔존 조합원들이 탈퇴 조합원의 탈퇴 의사표시의 상대방이 되어 그 의사표시를 수령하는 것에 갈음하여 분조합장이 탈퇴 의사표시를 수령하도록 하고, 다시 국립직업재활원장의 승인이라고 하는 공법적인 감독을 받도록 한 것이라고 볼 수 있으므로 분조합원이 분조합장 이외의 다른 사람에게 탈퇴 의사표시를 하여도 그로써 탈퇴의 효과는 생기지 아니한다 할 것이다.

또한 국립직업재활원장의 승인은 분조합원의 탈퇴라는 법률효과를 발생시키기 위한 효력 요건의 하나로서 국립직업재활원장이 분조합원의 탈퇴를 승인한다는 것을 외부적으로 명확하게 표시하여야 할 것이고, 국립직업재활원장이 분조합의 해산을 지시한 일이 있다 하여도 그것을 가지고 분조합원의 탈퇴에 대한 승인으로 볼 수는 없을 것이다.

그런데 원심이 증거에 의하여 적법하게 인정한 바에 의하면, 원고 장◎춘, 서장석, 안영모는 1980. 7. 16., 원고 이준봉은 같은 달 21. 각 이 사건 분조합을 탈퇴한다는 의사표시를 하였으나 그 의사표시는 모두가 당시 임시기구로 설치되어 있던 계엄사령부 '합동수사본부 2국장'에게 하였다는 것이고, 한편 당시 활동하고 있던 국가보위비상대책회의에서 이 사건 분조합을 해산하기로 결정하고 원호처장을 통하여 위 박시철에게 행정적인 절차를 밟을 것을 지시하였고, 그에 따라 원고 김×규 등 22인은 1980. 9. 22. "본 조합원은 원호대상자직업재활법시행령 제24조 와 운영규약 제6조 제1항 의 규정에 의거 분조합원을 탈퇴하고 조합원으로서의 모든 권리 행사를 포기하기로 한다."는 의사표시를 위 박시철을 보조하는 업무를 수행하던 소외 정수헌에게 하였다는 것이다.

그리고 기록에 의하여 살펴보더라도 원고 김종련을 제외한 나머지 1980년 당시 분조합원들의 위 각 분조합 탈퇴 의사표시가 그 이후에 이 사건 분조합장에게 전달되고 국립직업재활원장의 승인을 받아 분조합장이 위 원고들을 탈퇴시켰다고 볼 근거도 없다.

결국 운영규약 제6조 제1항 의 규정에 비추어 볼 때에 원고 김종련을 제외한 나머지 1980년 당시 분조합원들이 '합동수사본부 2국장'에게 또는 정수헌에게 위와 같은 의사표시를 한 것만으로 그들이 분조합에서 탈퇴하는 효과가 생겼다고 할 수는 없다.

 

 

6. 원고 김종련을 제외한 나머지 1980년 당시 분조합원들의 지분 '헌납' 또는 '포기' 의사표시의 효력 이 사건 분조합의 운영규약 제16조 제1항 은 재산합유지분은 임의 양도할 수 없다고 규정하고 있다.

그 의미는 민법 제273조 제1항 이 합유자는 전원의 동의 없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다고 규정하고 있는 것보다도 합유지분의 양도를 더욱 제한하여 합유지분의 양도를 절대적으로 금지하는 것이라 하겠다.

그러므로 원심이 인정한 바와 같이 원고 정찬운, 서장석, 안영모가 1980. 7. 16.자로, 원고 이준봉이 같은 달 21.자로 합동수사본부 제2국장에게 그들이 이 사건 분조합 재산에 대하여 합유지분에 의하여 가지는 일체의 권리를 대한민국에 헌납한다는 의사표시를 하였다 하더라도 그 의사표시는 운영규약 제16조 제1항 에 위반되어 무효이다.

한편 원심이 인정한 바에 의하면 원고 김×규 등 22인은 그 각 합유지분을 포기하였다는 것인바, 합유지분의 포기는 조합이라는 단체에 있어서 조합으로부터의 탈퇴의 물권법적인 표현이라고 할 수 있으므로 원칙적으로 조합에서의 탈퇴와 같은 방식, 즉 나머지 합유지분권자들 전원에 대한 의사표시로써 하여야 할 것이고, 이 사건 분조합과 같이 조합규약에서 탈퇴의 방식에 관하여 따로 정하고 있으면 합유지분 포기의 방식도 그에 따라서 하여야 할 것이다.

한편 합유지분 포기가 적법하다면 그 포기된 합유지분은 나머지 잔존 합유지분권자들에게 균분으로 귀속하게 되지만( 대법원 1959. 7. 9. 선고 4291민상668 판결 , 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 등 참조) 그와 같은 물권변동은 합유지분권의 포기라고 하는 법률행위에 의한 것이므로 등기하여야 효력이 있고( 민법 제186조 ) 지분을 포기한 합유지분권자로부터 잔존 합유지분권자들에게 합유지분권 이전등기가 이루어지지 아니하는 한 지분을 포기한 지분권자는 제3자에 대하여 여전히 합유지분권자로서의 지위를 가지고 있다고 보아야 할 것이다.

그런데 이미 앞서 본 바와 같이 원고 김×규 등 22인이 한 이 사건 분조합 탈퇴 의사표시가 이 사건 분조합 운영규약이 정하는 탈퇴 방식에 적합하지 아니한 탓으로 무효라고 보는 이상, 그들의 합유지분 포기 의사표시도 같은 이유로 무효라고 봄이 상당하다.

또한 그 의사표시가 무효가 아니라고 하더라도 합유지분 포기에 따른 이전등기가 마쳐지지 아니한 이상 그들은 여전히 이 사건 부동산들의 합유지분권자라고 보아야 할 것이다.

 

 

7. 이상 살펴본 바에 의하면, 보훈기금법 부칙 제5조 이외에는 이 사건 부동산들이 보훈기금에 귀속된다고 볼 근거가 없다 할 것이고, 원고들은 모두가 이 사건 부동산들에 관한 합유지분권자들로서 그에 관한 보존행위로서 각자 위헌 무효인 법률을 근거로 마쳐진 피고들 명의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이다.

그러므로 더 나아가 원고들 소송대리인 변호사 최종백의 상고이유 제1점, 제2점, 피고들 소송대리인 변호사 황선당의 상고이유 제1점(의사표시 취소에 관한 부분), 제2점, 피고들 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상의 상고이유 제1점에 관하여 살펴볼 필요도 없이 원심법원이 원고 정찬운, 서장석, 안영모, 이준봉, 김정련의 청구를 받아들인 것은 비록 그 결론에 이르는 과정은 당원의 견해와 다르기는 하여도 결과적으로 옳다 할 것이고, 반면에 원고 김×규 등 22인이 이 사건 분조합에서 탈퇴하는 의사표시를 함으로써 이 사건 분조합에서 탈퇴하였다고 판단한 것은 조합에 있어서 조합원 탈퇴 의사표시의 적법한 상대방과 절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하고, 이 점을 지적하는 원고들 소송대리인 변호사 최종백의 상고이유 제3점의 논지는 이유가 있다 할 것이다.

다만 원심이 피고들에 대하여 원고 장◎춘 등 5인에게 '합수적으로' 말소등기를 할 것을 명한 것은 불필요한 기재가 된 것으로 이를 명백한 오기로 보아 판결을 경정하기로 한다.

 

 

8. 그러므로 원심판결 중 원고 김×규, 손창섭, 김창수, 김홍지, 최종원, 이영환, 최순돌, 박복수, 허만윤, 김득봉, 서은원, 사공락, 차춘성, 홍상숙, 김숙자, 이옥순, 김순덕, 이옥순, 김인숙, 전향이, 박신자, 고순옥 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자들의 부담으로 하고, 원심판결문 주문과 이유를 주문에 기재한 것과 같이 경정하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수